作者

李伟律师：广强合规及职务犯罪辩护中心主任；经济案件辩护律师

在赌博网站注册会员账号后接受他人下注是否属于为赌博网站担任代理，构成开设赌场罪？

【引言】

在之前《为地下“六合彩”写码构成何罪及其辩护路径探析》《“写码单”被控开设赌场罪之辩护路径》两文中，李伟律师探讨了因六合彩写码单被控刑事犯罪的辩护路径。在最近经办的一起案件中，李伟律师发现某些办案人员将行为人写码单的行为直接定性为开设赌场，理由是接受了下线投注。那这种认定是否正确呢？本文做简要分析。

【基本案情】

张三在东某红地下六合彩赌博网站上注册账号，接受了几位亲友投注，共计30多万元。如亲友买中码（中奖），则张三抽取奖金10%左右的佣金，双方通过微信支付结算。

张三的此种行为是否属于为赌博网站担任代理且接受下线投注，进而构成开设赌场罪呢？

【案例评析】

一、张三的行为并不属于赌博网站的代理。

赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系。是否属于赌博网站代理是有明确法律规定的。

关于为赌博网站代理的认定，《网络赌博意见》明确规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。” 可见，要认定行为人成为赌博网站代理，其账号下面必须有下级账号。

根据本案现有证据，张三只是供述自己有账号，但下面没有设置下级账号，因此其不是赌博网站的代理。

二、张三接受亲友投注的行为是否能成立开设赌场罪呢？

本案张三不是赌博网站建立者，这是肯定的，那能否以张三接受四位亲友投注，且金额达到三十多万，就认定为张三是开设赌场呢？

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），对于网络开设赌场行为有明确规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

以上法条清楚写明，利用网络开设赌场的四种情形，一是建了网站用于赌博，二是建了网站给他人赌博，三是为赌博网站做代理且接受投注，四是参与了网站利润分成。

特别是第三项，必须满足两个条件，一个是做代理，二是接受投注，两者缺一不可。从司法解释的原意来看，如果行为人只做代理，不接受投注，不是本条的规定的开设赌场（注：只做代理，如果为赌博网站发展了会员，收取了网站服务费，可能成为开设赌场罪的从犯）。如果行为人只接受投注，不担任代理也不是开设赌场。

本案根本没有张三账号下面具有下级账号的任何证据，从而无法认定张三为赌博网站的代理，依据“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）的规定，即便自己有账号，但是无下级账号，尽管有接受下线投注的行为，也并不符合网络开设赌场的法定条件，因此本案属于证据不足的案件。

三、张三收取返点的行为也非参与赌博网站利润分成。

参与赌博网站的利润分成的通常是指赌博网站的建立者、投资人或者股东。本案张三非赌博网站的建立者、投资者或者股东，尽管其称有获得亲友买中码的提成，但是该收益与网站盈利与否无关，并不属于赌博网站的利润分成，属于从赢取赌资中获取的抽头渔利，与参与赌博网站利润分成存在质的差别。

综上，本案不能认定“为赌博网站代理”和“参与赌博网站利润分成”，从赌博网站上注册会员账号投注的行为，与网站建立者或上家代理也没有共同犯意联络，不属于共同犯罪，不属于从犯。

六合彩写码在中国非常普遍，不应当和专业开设赌场、利用赌博机开设赌场及利用网络开设赌场等恶性犯罪相提并论。《网络赌博意见》将网络赌博认定为开设赌场罪的条件及四种具体情形是有限列举，被告人行为不在列举之内，不得做扩张解释，无法成立开设赌场罪。利用赌博网站代理账号，单独作庄与赌徒对赌，有无可能成立其他犯罪，例如赌博罪则属于另外讨论的话题。

四、余论：赌资30万元能否达到（新）开设赌场罪情节严重的标准。

2021年3月开始实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（2020修正）将开设赌场罪情节严重的量刑从三年提高到五年以上有期徒刑。如无其他降档情节，如从犯，立功，自首等，则直接丧失缓刑机会。（缓刑必须为三年或三年以下有期徒刑，拘役）

对于“抽头渔利数额累计达到3万元以上或者赌资数额累计达到30万元以上，即可达到开设赌场罪的情节严重，这是一个比较低的入罪标准，五年实刑起步，不可谓不重。

问题是，这是新刑法修订之前的司法解释，而新刑法实施后，并没有出现新的司法解释。理论上，司法解释是解释法律的，出现了新法律，之前的旧法自然作废，同理，针对旧法的司法解释也应当作废。因为司法解释和其所要解释的法律是相配对的，不能用针对旧法的司法解释去强行适用新的法律。

确切的说是司法解释规定的开设赌场罪“情节严重”的数额未变动，而新刑法把“情节严重”的量刑提高了，明显不符合罪责行相适应原则。

网络型开设赌场罪应重点打击的应是社会危害性较大的赌博平台构建者或上级代理，对于人数众多、只是接受参赌人员投注的下级代理，以30万元的标准作为适用五年以上和五年以下有期徒刑、拘役、缓刑的分界线，显然罪责刑不相适应。