毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

有毒有害保健食品刑案

代发货模式下，分销商能否认定为从犯？

如前文所述（《》）在保健食品行业中，代发货模式下的分销商是处于一种极为不公平的经营者地位之中的，其获取涉案产品信息的渠道非常单一，对发货上家的真实情况也难以掌握，极容易成为发货上家隐匿产品信息、虚构产品合法性和安全性这一行为下的受害者。

那么，处于不公平经营地位中的涉案保健品分销商，在刑事案件中，其分销行为该如何定性？是否构成犯罪？在构成犯罪的情况下，又是否可以被认定为从犯呢？

一、代发货模式下的分销商，是否构成犯罪？

在代发货模式下的有毒有害保健食品刑案中，下游分销商是否构成《刑法》第一百四十四条的销售有毒有害食品罪，我们要从两个角度进行分析：

从客观行为的角度看，虽然涉案产品是由上家发货给消费者，分销商并没有实际交付涉案产品给消费者，但消费者在购买阶段接触的是分销商，分销商对消费者完成了产品介绍，与消费者双方达成了购买涉案产品的买卖合意，因此从客观行为的角度来看，分销商确实是对消费者实施了完整的涉案产品销售行为，分销商所实施的客观行为与本罪规定的涉案行为是相符的。

而从当事人的主观故意角度看，我们还是要关注分销商对涉案产品的认知问题。如前文所述，在代发货的经营模式下，分销商不直接接触涉案产品，其与发货上家的联系薄弱，加上分销商获取产品信息渠道单一等因素，分销商一般是很难将涉案产品进行有效的市场分析和同类对比的，因此在巨大的信息差环境下，很多时候都是发货上家或者上级分销商怎么说，下级分销商就怎么听，也就怎么信了。

因此，我们要关注到，上家在向下级分销商介绍产品时，是否曾经对产品的安全性和合法性作出过承诺，是否存在向下级分销商提供过虚假信息、虚假承诺的情况，如果确实存在着这样的情况，在案证据能否予以证明该情况的真实存在，下级分销商能否把上述情况说清楚，是否能向办案机关提供相关证据以佐证自己的陈述，这些情况都会直接影响办案机关对分销商是否存在主观犯罪故意这一问题的认定。

因此，虽然从客观的角度看，分销商会因为自己的销售行为而被牵涉到案件中，但最终是否构成本罪，依然要考虑到分销商对涉案产品的主观认知问题，如果分销商对涉案产品含有有毒有害非食品原料一事并不知情，或者分销商是在上家作出虚假承诺或者提供虚假信息的情况下，对涉案产品的安全性和合法性产生了误信，那么在这种情况下，我们认为分销商并不符合销售有毒有害食品罪的犯罪构成，依法不能认定其构成本罪。

二、代发货模式下的分销商，是否属于从犯？

在认定分销商对涉案产品含有有毒有害非食品原料一事存在明知，构成本罪的前提下，又能否将分销商认定为从犯呢？

从刑法的规定来看，从犯就是在共同犯罪中起到次要或者辅助作用的在案人员，所以说要将分销商认定为从犯地位的一个前提条件是，分销商与发货上家是处于共同犯罪当中的，而要认定共同犯罪，则要求当事人之间存在共同的犯罪故意，共同的犯罪行为，也要看当事人之间是否存在组织、领导的关系。

而将上述刑法概念代入到有毒有害保健食品刑案的代发货模式中，我们分情况讨论；

（一）如果发货上家与分销商是属于同一个经营单位，发货与销售只不过是这个经营单位中的不同分工，发货上家与分销商对销售涉案产品是持有共同的犯罪故意的，那么在这个情况下，就可以将发货上家与分销商认定为是共同犯罪；

（二）如果分销商是在发货上家的统一组织领导下进行发货或者销售的，那么我们就能以此主张分销商在与发货上家的共同犯罪中只是辅助完成上家的销售行为，在全案中处于被组织、被领导的地位，从而认定分销商在本案是处于从犯地位的；

（三）如果发货上家与分销商是在同一个经营领导者的组织领导下，各自完成自己的分工的，那么发货上家与分销商在本案中都应当处于被组织被领导的地位，那么发货上家与分销商在本案中都应该被认定为是从犯；

（四）而如果分销商的销售行为具有相对的独立性，是独立于发货上家之外进行自主销售的，那么在没有认定与发货上家构成共同犯罪的前提下，那分销商就自然不具备被认定从犯的法定前提。

以案例举例说明：

案号（2020）苏0612刑初398号，涉案罪名为生产、销售有毒、有害食品罪，被告人谢某在网上购买原材料及包装盒、封口机、生产日期章等制作工具，自行灌装生产瘦身减肥产品，经鉴定，该涉案减肥药中含有西布曲明，属于有毒有害食品。虽然谢某旗下的王某、李某等人均存在销售该涉案产品的行为，但一审判决认定，王某、李某在与谢某的共同犯罪中是起次要、辅助作用的从犯，判决对王某、李某适用缓刑。

在上述案例中，王某的销售金额为215050元，依照《刑法》规定，本罪的销售金额超过20万，其法定量刑是五年以上十年以下有期徒刑，并不具备适用缓刑的条件，而李某的销售金额为188220元，接近20万，依照司法实践经验，也基本不可能适用缓刑。但本案中王某和李某能获得缓刑，究其原因还是在于，法院认定了王某、李某在与谢某持共同犯罪故意中处于从犯地位，将其两人的销售行为认定为是在谢某的统一组织领导下实施的，而并非是独立销售行为，因此不以各自的销售金额进行量刑，而是以其辅助和次要作用为量刑依据。

综上所述，在供销分离的代发货模式下，分销商是否构成犯罪往往取决于其是否对涉案产品拥有清楚的认知，其是否属于发货上家欺瞒行为下的受害人。而分销商是否属于从犯，则取决于分销商与发货上家是否持有共同的犯罪故意，两者之间是否相互独立经营，两者间是否存在被领导、被组织的关系。

而站在辩护人的角度，能否最大程度保障当事人的合法利益，能否为当事人争取到罪轻甚至无罪结案的空间，往往就取决于我们能否帮助当事人把对自己有利的情况说清楚。尤其是在涉案金额较大的有毒有害保健品刑案中，如果能将当事人认定为从犯，则有机会将作为分销商的当事人的定罪量刑与具体的销售金额分离，从而大大降低当事人最终刑期，甚至获得缓刑的机会。