《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百七十一条 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

本条是关于无权代理及其法律后果的规定。

无权代理是代理制度的重要内容，其中法律适用较为复杂。《民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 “代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”。 “代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。 “第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。

与《合同法》第四十八条第一款不同，本条第一款将“以被代理人名义订立合同”改为“仍然实施代理行为”，因为本条位于《民法典》，其适用的范围并非只针对合同。同时将“由行为人承担责任”删除，因为代理行为无效后的责任承担问题由本条第三款单独规定。

本条第二款几乎是对《合同法》第四十八条第二款的原文照搬，只是将“合同”改为“实施的行为”。而《合同法》第四十八条第二款是对《民法通则》第六十六条第一款进行重大修改和补充的产物。

《民法通则》第六十六条第一款第三句规定∶“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其缺点在于，忽略了相对人的催告权，有剥夺被代理人意思自治之虞。因此《合同法》第四十八条增加了相对人的催告方式和被代理人撤销权的规定。同时将被代理人的沉默改为“视为拒绝承认”，因为“视为同意”实际上不恰当地增加了被代理人积极作为的义务，显属不当。

本条第三款是对《民法通则》第六十六条第一款第二句和《合同法》第四十八条第一款第一句末段的细化和完善。在上述条文中只是规定了无权代理未经被代理人追认的，由行为人承担民事责任。但是对于这种民事责任的承担方式和赔偿范围没有任何规定。本款予以补充完善。

本条第四款是对《民法通则》第六十六条第四款的改造。《民法通则》第六十六条第四款规定∶“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。该款规范的内容实际上与《民法通则》第六十六条第三款的内容重叠，在《民法典》中，可以通过适用第一百六十四条第二款予以解决。（第一百六十四条第二款：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。）

但是对于相对人知道或者应当知道代理人无权代理的情况下，相对人和代理人之间的责任承担问题，我国立法没有规定。本款实际上受到《合同法》第五十八条第二句的影响，在合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为无权代理在没有被追认的情况下，代理行为无效很多时候体现为合同无效问题。

行为人没有代理权仍然以被代理人的名义和相对人进行民事法律行为，现实生活中实属多见。无权代理的原因复杂多样，当事人的心理态度和利益追求各有不同。立法者必须在充分考虑当事人各方利益的基础上，就无权代理的法律效力以及各方当事人的责任承担进行妥善规制。本条的规范目的即在于此。

理论和实务中对于无权代理的争议主要有二：

其一，这两条规定的关系尤其是《合同法》规定的“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认”与《民法通则》规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”是否冲突存有争议，《合同法》的规定是否作为后法的规定，应该优于先法而优先适用有必要予以厘清。

其二，关于无权代理中的行为人即无权代理人责任范围如何确定的问题，对此《民法通则》和《合同法》均没有规定，导致在实务操作中缺乏可操作性。

较《合同法》与《民法通则》的规定，本条规定的主要变化有∶

其一，整合《合同法》与《民法通则》的规定，将属于民法典总则部分的代理内容回归到民法总则中予以规定。这主要体现在本条第二款明确规定了无权代理中的相对人的催告权、撤销权以及被代理人的追认权，即将《合同法》第四十八条第二款的规定吸收到本条第二款当中。由此，在法律适用上，关于无权代理的规定可以直接适用本条规定内容，而不必在引用《合同法》的上述规定。同时，民法通则的原有规定已经不能再予以适用。

其二，明确规定了无权代理行为未被追认时的无权代理人的责任。对此，《民法通则》和《合同法》均没有规定。本条吸收理论和实务的研究成果和经验积累，确立了“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的责任承担及赔偿范围限定的规则。

其三，关于民法通则第六十六条第一款规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的问题，实践中存有争议。

一种意见认为，应当视为追认，产生追认的法律后果；另一种意见认为，应当视为代理，产生有权代理的法律后果；第三种意见认为，不能简单机械理解为“不作否认就视为同意”，应当结合合同交易价格是否合理，合同是否已经履行，当事人不作否认是否呈持续状态等因素综合判断，最后一种意见认为，这一规定与《合同法》第四十八条规定的“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”存在冲突，应该适用后法的规则，即适用合同法的规定。

上述意见都有一定道理，但都存有值得进一步研究的地方。

《合同法》第四十八条规定的“被代理人未作表示的”与《民法通则》第六十六条第三款规定的“被代理人知道而未作表示”即使不存在重复也是有交叉的，如果两者能够并用，无疑会使得无权代理规则变得更为复杂，不利于审判实践中统一裁判尺度。相比较而言，第四种意见更有道理，但在法律没有明确规定的情况下，尤其是在相对人没有行使催告权，被代理人知道无权代理行为的，这时从文义上讲，并不符合适用《合同法》第四十八条所规定的前提条件，可能在适用上还是要回到《民法通则》的规定。

正是因为存在上述争论，在综合各方意见的基础上，本条第一款删除了“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的内容，在被代理人追认规则上完全适用本条第二款的规定，即采用《合同法》第四十八条所规定的催告与追认规则。

其四，对于相对人也有过错的情形，对《民法通则》第六十六条第四款作出重大改变，将原来的“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”修改为“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，即将过去的连带责任规则修改为过错责任规则，同时在范围上更加全面，不仅包括对他人（包括被代理人）造成损害的情形，也包括了代理人与相对人内部责任承担的情形。

（未完待续）