作者：

李伟律师:广强律所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

医疗器械类行贿案的无罪辩护路径思考

【导语】

在我国医疗器械销售行业竞争激烈，许多药商或分销商利用“高额回扣”“返佣”等“潜规则”参与市场竞争，并且自认为没什么问题，殊不知这是一种商业贿赂行为。这种行为不仅会破坏市场竞争的正常秩序，严重的话，完全可能触及刑法，会涉嫌刑事犯罪。在司法实践中，有些销售人员、企业负责人等竟然未意识到这种刑事风险，直到被调查被传唤才幡然醒悟，值得警惕。但是，被调查只是可能涉嫌犯罪，并不等于必然有罪，是否有罪要视案件具体情况而定。

【正文】

笔者最近参与办理的一起医疗器械类行贿案，案情是2013年至2018年1月，Y医疗器械有限公司实际控制人何某为谋取公司竞争优势的不正当利益，主动向某县人民医院麻醉科主任Z某提出：麻醉科继续使用由何某的公司及其挂靠公司供应的医疗器械产品，何某将按约定比例给予麻醉科回扣。经查在此期间，何某多次给予某县人民医院麻醉科回扣共计人民币70多万元，并由时任主任的Z某代为收受，事后办案机关认定Z某将上述回扣款分给包括其本人在内的科室医生和用于科室日常活动开支。

像这类案件如何从辩护思维为当事人维护合法权益呢？

这类行受贿案件的特殊之处在于双方建立的合作关系较长较为隐蔽，金额方面难以查清，但是在司法实践中，办案机关认定的金额一般会遵循存疑有利于被告的原则，作出比实际金额更少的认定。如果辩方有客观证据能够证明金额比认定的少，当然可以作为辩点。笔者认为，这种辩点更倾向适用于行贿次数少，关系简单的案件。像这种长期带有商业合作的案件辩护重点并不在于行贿金额。而应当是罪名定性的认定。

具体而言，步骤如下：

一、以行贿主体为辩点突破口

首先，应准确认定行贿主体是何某还是其所在的Y医疗器械公司，行贿主体的不同直接影响罪名的认定，而不同的罪名对被告人判罚的刑期肯定是不同的。如果行贿主体是何某，则属于个人行贿，构成行贿罪，如果认定行贿主体是Y医疗公司，则属于单位行贿，构成单位行贿罪。何某作为公司实际控制人，属于直接负责人员，也应当处以刑事处罚，但是刑期肯定短于行贿罪。

《刑法》第三百九十三条规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

二、说服办案机关认定行贿主体为单位

接下来是如何说服办案机关将案件定性为单位行贿，也即找到本案系单位行贿的理由。在笔者之前的文章中，已经专门讨论过行贿罪与单位行贿罪的核心区别，即是行贿所得利益的归属。如果行贿后的利益个人所有，则属于个人行贿，如果为单位所有，则为单位行贿。在具体实务案例经办过程中应具体结合证据认定。这类证据会反映在给予回扣的方式中，如果何某在销售医疗器械时给予的回扣是其公司认可的，有些甚至是公司和医院的某科室商定好按固定的金额比例计算的，此种情形完全可以认定案件事实系按单位意志行贿，行贿所得利益由单位所得，进而主张案件定性为单位行贿罪。

三、考察受贿主体是单位还是个人

但是我们认为案件只梳理到这一步是仍然不够的。还应当进一步考虑分析本案更轻的入罪路径---对单位行贿罪。《刑法》第三百九十一条【对单位行贿罪】规定：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

从可能判处的刑罚来看，对单位行贿罪的刑期最高是三年，显然是低于单位行贿罪。同样，仅知道罪名的刑期是不够的，还应当结合案件的事实和证据入手。

考察是构成单位行贿罪还是对单位行贿罪，核心区别点在于受贿对象的不同。如果本案的受贿的对象能够认定为单位，承接前述分析，则本案属于单位对单位的行贿，成立对单位行贿罪。本案证据显示，麻醉科主任Z某收取回扣后，并没有将其私吞，而是用于分给科室其他医生以及用于科室活动开支，受贿利益是由单位所得。所以案件的定性应当是对单位行贿罪。

四、本案无罪的终极密码----追诉时效

同理，本案得出对单位行贿罪的定性结论仍然是不够的，还应当继续进一步深挖辩点。因为《刑法》第八十七条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年。而如前所述，对单位行贿罪的最高刑是三年有期徒刑，根据法律规定，经过五年之后，就不再追诉。本案中查处的犯罪时间是2013年至2018年1月期间的犯罪事实，至现在2023年2月才立案查处，已过五年的追诉期，所以本案应当不予追诉。

五、结论

当前，根据最高院最高检颁布的司法文件精神，司法机关在查处领导干部受贿犯罪的同时，要求对行贿犯罪也一并查处，医疗器械领域同样如此。销售人员或企业负责人在面对此类刑事指控时，可以寻求专业刑事律师帮助，以维护自身合法权益。辩护律师在接手此类案件应当深入的理性分析，沉着应对，避免法官陷入前案（关联案）的入罪思维定式。在行受贿案的司法实践中，行受贿案并不必然是一对一的对合关系。基于个案特性，收集证据的方法及主体不同，罪名的构成要件不同等情形，完全存在受贿成立而行贿不成立（或者相反）的情况。这就要求刑事辩护律师精准掌握具体罪名的证明方法和证明标准，才能更加准确积极的维护当事人的合法权益。

【关键词】行贿罪 行贿罪辩护律师