作者

李泽民律师：广强执行主任,经辩中心主任,传销犯罪首席辩护律师

李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员

参与传销，亏钱却被控获利，为什么？

讲个真实案例：

Y某经朋友介绍，参与到某外汇平台炒汇，自身投资2500余万，因该外汇平台涉嫌传销，其本人曾参与宣传，因而被公安机关立案侦查。其供述，只从该外汇平台提现不到500万，平台跑路后自己亏损了2000多万，但是公安机关却以其涉嫌组织、领导传销活动罪，并且获利467万移交检察院审查起诉。

目前，检察院已向法院提起公诉。当事人Y某百思不得其解，自己明明是亏损了2000多万，却为何被认定为获利467万，目前不仅投资打了水漂还面临刑事指控，当真是欲哭无泪，求告无门！

根据《汉语大辞典》解释，获利是指，获得、产生利润，如：这项投资获利很多。利润，在《汉语大辞典》中被解释为“商品生产的赢利”，而所谓的赢利与亏损肯定是一对反义词，这也符合普罗大众对于获利的一般理解。

我投入100万，拿回来150万，我承认有50万获利；

可是我投入100万，拿回来20万，还有80万亏损，竟然能认定我有20万获利。

为什么？

为什么？

为什么参与传销活动亏钱还被控获利？

一、到底什么是传销活动中的获利？！

这似乎是一个不言自明的问题，因为如果将传销活动还原为一个普通的商业行为。

那么投入100万，取得回报150万，获利自然是150万（回报）-100万（投入）=50万，也就是获利50万；

如果同样投入100万，只取得回报20万，获利就应当是：20万（回报）-100万（投入）=-80万，也就是获利负80万，或者干脆说亏损了80万。

但是这样的日常思维好像在传销案件的查处中并不适用，每当当事人在接受讯问时，满怀期待地说“我没有获利，我投入几十万，只收回了几万块钱，还是亏损的，我也是受害人。”的时候，办案人员都无动于衷，当然一方面可能因为他们觉得这是当事人的辩解，一面之词，不足为据；另一方面也是因为他们觉得，你说的亏损是生活意义的，在法律评价上无关紧要，而亲口承认的“收回了几万块钱”就是“获利”！

为什么办案人员会有这样的认识呢？我们看一则案例（2015）深福法刑初字第774号刑事判决书）：

Y某等人通过互联网运营JD网（××）,该网站对外以“消费多少返多少”的口号进行宣传，承诺消费者在该网站商城消费，每天可获得一定比例返利，一段时间后最高可获得50%的积分和50%的购物积分。

该网站分为十几个运营中心发展会员，按照会员级别，根据相应规则，通过不断发展线下会员获得返利，会员可以直接收取发展二级会员所缴纳会费10%的回报，及二级会员再发展下级会员所提成的10%。

被告人F某在深圳成立JD网华南运营中心，大肆宣传公司薪酬奖励制度，引诱会员层层发展下线，进而敛收钱财。JD网有多个运营中心发展会员，通过不断发展下线会员获得推广费，会员加入必须缴纳2500元至25000元不等的押金费用。根据会员按照缴纳的费用，可获得不同的星级：一星2500元、二星5000元、三星10000元、四星20000元。会员通过发展下线可获得下线会员所缴费的一定比例返利，有直接奖励奖、拓展奖励奖、见点奖励奖和互动激励奖等。

被告人F某为JD网华南分公司总经理，负责创办JD网华南分公司、组织会议、安排活动、签订合同等。

公诉机关指控F某构成组织、领导传销活动罪。

被告人F某否认控罪，认为其亦是受害者，其是被骗进入JD网。其美容院作为联盟商家加入了JD网网上商家，其亏损了70多万元；虽然在JD网做财务方面的工作，其听从上线的指挥从事工作，其没有任何决策权。

辩护人做无罪辩护称：F某并未从JD网获利，其为JD网支付房租、物业管理费、水电费以及提前解除租赁合同被没收的租赁押金达160万多元，至今损失70余万元,其多次向上线追讨未果，不符合骗取财物的构成要件。

但是法院指出：被告人F某及辩护人辩称未获利，未骗取钱财，反而为租赁办公场所等损失租金、押金等70万多元。本院认为，依照法律规定，组织、领导传销活动中组织者、领导者从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物，上述非法获利并非是指被告人获得的财物与被告人为实施犯罪活动准备犯罪工具、犯罪场所支出的犯罪成本后的盈余。被告人F某从下级人员缴纳的费用中获得一定比例的返利，该返利属于其的非法获利，应认定为骗取的财物。故被告人及辩护人的该意见，本院不予采纳。

由这个判决可以窥见，办案人员认为的“获利”，并非是回报减去投入的“盈余”，而是“发展人员所获得的返利”，具言之，只要你从发展下线的这一行为中获得“返利”，无论积分、金币还是现金形式？无论是否提现？也无论提现多少？更不管提现所得是否覆盖你的投入成本？一律认定为在传销活动有获利！

二、亏钱仍被控获利合理吗？

合理也不合理！而且应当结合“实际获利与否”、“获利多少”对当事人进行不同的处置。

（一）传销违法，成本不扣除，合理！

所谓合理的重要基础在于，传销活动在我国是违法行为，投入的资金成本不受保护。

《禁止传销条例》规定：组织策划传销的、介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的、为传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，非法财物、违法所得都要被没收，就像是没收赌资和行贿款一样，由于传销行为是违法行为，所以经由违法行为投入的资金，自然也属于非法财物，应当予以没收。这对于当事人而言，投入的成本在法律评价上就是零（因为该资金成本不被法律保护），那么一旦投入额被认为是零，则参与传销活动后，发展下线获得任何收益都是获利。

这种逻辑就类似于，A为了承揽某工程向国家工作人员B行贿100万元，确实通过B的职权成功拿到该工程，但是由于市场变化、A经营不善等缘故，最终该工程还是亏损的。但是我们依然要认定A通过向B行贿获取了不正当利益——哪怕该利益在经济现实中并未实现。

再者也如：A斥巨资100万买来一套制造一元人民币硬币的机器设备，投入生产没几天，就被警方查处了，后查明生产了8万元硬币待投入市场流通。此时8万元也应当被认为是伪造假币罪的获利，而不可能认为其存在亏损。

因此，可知由于传销行为属于违法行为，因此投入的成本并不被法律所保护，在计算获利时不予扣除，发展下线时的获利就是传销活动的获利。

可是不合理之处明显不在计算方法上，而在处理手段上。

（二）亏损侧面说明对于传销活动没认识，被控犯罪不合理！

参与传销活动有亏损，侧面说明缺乏对于传销活动的认识，没有犯罪故意，应当不作为犯罪处理。即使认为构成犯罪，也应当其做出从犯处罚，结合其亏损或者未获利情节，进而作出不起诉决定。

由于传销活动是以发展下线作为主要返利依据的，简言之，发展下线越多，则获利越多。如果当事人认识到该行为属于传销活动，那么其想要获利最应该做的就是发展下线，而不是把自己的身家全部投进去，怂恿家人投资甚至借钱去投资。

反过来说，如果说当事人将自己全部身家甚至借钱投资平台，还推荐该平台给家人，那么也从侧面证明了其对于该平台的传销性质并没有确切的认识，此时让其承担传销犯罪的刑事责任明显违背了主客观相一致的归责原则。

如潜检公诉刑不诉[2018]14号不起诉决定书中载明：

徐某辩称：其认为涉案系统是个很好的投资方式，未认识到该涉案系统是骗局，所以自己才投资并直接邀请了曹某等人投资，直到涉案系统关闭，其本人仍有大量金币未兑换成现金，存在大量亏损，故难以认定徐某某主观有组织、领导传销活动的犯罪故意。

最终，检察院认可了该辩解，认为本案不符合起诉条件，决定对徐某某不起诉。

（三）未获利即使构成传销犯罪，也可从宽处理

退言之，即使认为其从事传销活动，确实构成传销犯罪，也应当结合其实际亏损情况，将当事人行为做不起诉处理。

如攀东检刑不诉〔2021〕95号不起诉决定书中载明：

郑某某在传销体系内下线人数达3层40人，实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，并自愿认罪认罚，其犯罪情节较轻，且未获利，社会危险性较小。最终，检察院决定对郑某某不起诉。

再退一步，即使认为其从事传销活动，应当被判处组织、领导传销活动罪，也要考虑其实际亏损状态，在适用罚金刑时视具体亏损情况酌情减少或者免除。

如在（2020）桂0103刑初1213号判决书中，法院考虑在案的陈某、俞某等人均未实际获利，罚金判处了三万元、二万元。

同样的，在（2019）鲁0781刑初419号判决书中，法院考虑张某某虽然在平台中显示获利120万，但是都没有提现出来，后来平台突然关闭，所以平台显示的获利只是数字，结合其投入的钱大部分是其向别人借的。最终对张某判处罚金五万元。

三、结语

传销活动中的获利和社会公众所理解的获利并非同一概念，原因在于：日常理解的获利是指回报-投入=获利（盈余），但是传销活动在我国是违法活动，法律并不保护投入的资金，因此办案机关往往将当事人在传销活动中取得的回报当成纯获利来处理，也就是回报-0（向违法传销活动投入多少都是0）=传销回报。

这样的计算方式并没有什么问题，但是如果当事人存在实际的亏损时，将传销回报作为传销犯罪获利处理时，可能存在定罪上的基础逻辑错误：实际亏损从侧面证明当事人缺乏犯罪故意，此时不应作为犯罪处理。

退言之，这种情况下，即使认为亏损的当事人也构成组织、领导传销活动罪，实践中也可以犯罪情节轻微、危害不大、未获利（有亏损）作不起诉处理。

再退一步来说，即使要判处当事人行为构成组织、领导传销活动罪，也应充分考虑其实际亏损的情况，对其量刑时，特别是财产刑裁量时，给予从宽的待遇。

事实上，我们所接触的案件中，确实存在一些不慎参与到传销活动中，将全部身家都投入传销平台，最终“人”财两空的当事人，不仅投资无法追回，自身也面临着刑事指控的风险。这种情况下，更需要辩护律师的专业法律服务，为当事人争取不构成犯罪、不起诉决定、从犯情节或者减轻罚金等结果。