李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师
吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员
没有主动投案，也能构成自首获轻判?
关键词：余罪自首、主动投案、同种罪行、刑事律师、辩护
典型案例
被告人X成立后勤服务公司，为某知名家电公司提供公寓、宿舍等场地用于员工住宿，因其后勤公司会计财务制度不全，申请发票较难，且要上交6.9%的税，X遂多次从市场上购买虚假普通发票(仅需交2%的费用)，并陆续将购买的40张伪造普通发票开具给承租方，发票所涉金额高达351万元。被举报案发后，X因涉嫌持有伪造发罪被逮捕，在被公安机关第一次讯问时，X主动交代了其向承租方公司主管人员行贿之事，且该犯罪事实之前未被公安机关掌握，此时应如何处理?
先说结论：本案的审理法院认定“X构成自首，并对其所交代的罪行给予从轻处罚，且数罪并罚后适用缓刑”(案号：(2013)芜经开刑初字第00109号)。
自首是重要的刑罚裁量制度，体现了“惩教结合，宽严相济”的精神，落实到具体个案中，则要求犯罪嫌疑人、被告人必须作出特定行为以显示其真诚认罪、悔罪的程度和积极改过自新的态度，司法机关在适用自首量刑时也应做到严格区分、慎重决定。
通常情况下，社会大众对“自首”的理解是，行为人首先主动投案，将自己置于侦查机关的控制之下，然后如实供述自己所犯罪行，这个理解与刑法第六十七条第一款关于“自首”的定义也是相符合的。换言之，认定自首的必要条件即“主动投案”。而且，考虑到实践中纷繁复杂的情况，电话投案、现场待捕、行政拘留期间投案、已准备投案、在途投案、甚至送亲归案的情形下，只要查实行为人具有主动性和自愿性，均视为“主动投案”。
但是，本案中的被告人X明明系因举报案发而被抓捕归案的，属于典型的“被动归案”，连前提条件都不满足，为何最终也被认定为自首?
殊不知，这是对于“余罪自首”规则的适用，刑法第六十七条第二款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
本案中，被告人X属于“已被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，其主动供述了对承租公司主管人员行贿的犯罪事实，构成“对非国家工作人员行贿罪”，而公安机关尚未掌握该罪的主要事实，X的主动供述行为客观上节约了司法资源，提升了案件的侦办效率，符合“余罪自首”的要件，可以对X所犯的“对非国家工作人员行贿罪”适用自首情节，从而对该罪减轻或从轻处罚。需要指出的是，本案被告人X分别触犯了两个罪名，以数罪并罚论处，但其所涉的前罪(持有伪造发票罪)并不适用后罪的自首情节。
认定余罪自首的关键要点
除了刑法总则，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(2009)、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(2009)等相关司法解释也对“余罪自首”进行了具体规定，即犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述的本人其他罪行，应当与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行，才能认定自首。
在前述案例中，被告人X因持有伪造发票罪被抓，后主动交代了涉嫌对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实，这两个罪的罪名本就不同，也不存在事实或法律上的牵连关系(若X不主动交代，公安机关凭借已有线索，几乎不可能发现X涉嫌行贿的犯罪事实)，故属不同种罪行。
可见，适用余罪自首规则的当事人至少实施了两个涉嫌犯罪的行为，所以，判定的关键在于犯罪行为所对应的“罪行”是否属于“同种罪行”。
在实务中，同种罪行主要包括三种：
(1)相同罪名的罪行;
这一点很好理解，直接按刑法分则的规定“顾名思义”即可。比如，在(2014)崇刑二初字第00001号一案中，被告人S违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证而非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉嫌非法经营罪;S在被羁押后主动交代同种余罪及买家(犯罪事实系S在非法买卖麻黄草等违禁品)，该行为也涉嫌“非法经营罪”，属于相同罪名的罪行，不成立自首。
(2)选择性罪名的罪行;
比如，“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”即选择性罪名，若行为人因运输毒品罪被逮捕，其又如实供述了司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行，二者看似罪名不同，但仍属于同种罪行，不能以自首论;再如，若行为人因拐卖妇女罪被羁押，其主动交代了曾拐卖儿童的犯罪事实，二者也属于同种罪行，因为“拐卖妇女、儿童罪”本身即选择性罪名。
(3)法律上、事实上存在密切关联的罪行。
法律上存在密切关联，指的是已掌握的犯罪的构成要件包含了易构成其他犯罪的情形。比如，受贿罪的构罪要件之一是“利用职务便利”，而受贿的国家工作人员往往因此导致公共财产遭受重大损失而构成“滥用职权罪”。
事实上存在密切关联，指的是已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等高度牵连关系，且易结合发生的情形。比如，在贷款诈骗中，伪造身份证并使用的行为是实施后续诈骗行为的必要手段，二者具有牵连的因果关系，故因贷款诈骗罪被抓的犯罪嫌疑人如实供述其伪造、使用虚假身份证件罪的，因认定二者属于同种罪行，而不以自首论。
成功认定“余罪自首”的裁判要旨
(2020)赣0828刑初25号
被告人L身为国家工作人员，利用职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，涉嫌受贿罪;同时，虽然当地监察委以L涉嫌受贿罪、贪污罪对其立案调查，但监察委所掌握的L涉嫌贪污罪的犯罪事实不成立，L在留置期间主动交代了监察委尚未掌握的其侵吞公款的犯罪事实，故对L的贪污罪可以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。
裁判要旨：根据《两高关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”，以自首论。
(2012)通川刑初字第350号
被告人Z因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留，在侦查机关对Z涉嫌合同诈骗罪立案之前，其主动出具《自首书》，如实供述了合同诈骗的主要犯罪事实，虽然Z在《自首书》中辩解其行为不构成合同诈骗罪，但该辩解行为不影响对其自首的认定，依法认定Z构成合同诈骗罪，具有自首情节。
裁判要旨：被告人Z因敲诈勒索罪被捕，其又主动交代了合同诈骗罪的犯罪事实，二者在法律或事实上均不存在关联，故不属于同种罪行，以自首论。
(2018)浙0212刑初561号
被告人Q系某乡镇党支部书记兼经济合作社社长，其因涉嫌诈骗罪、受贿罪被当地监察委留置，后转为逮捕，其在被采取强制措施期间，如实供述了其以国家工作人员身份受贿33万元和以非国家工作人员身份受贿13万元的犯罪事实，符合余罪自首的规定，以自首论，依法可以对其受贿罪和非国家工作人员受贿罪予以从轻、减轻处罚。
裁判要旨：被告人Q所涉诈骗罪、贪污罪，与主动交代的受贿罪和非国家工作人员受贿罪，在罪名上不相同，在法律或事实上也不存在关联，不属于同种罪行，可以自首论。
结语
自首属于刑法规定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。在特定情况下，对于确实触犯刑法的当事人而言，自首是一种可争取到有利结果的方式。但是，大多数当事人并不知道怎样做才算自首、如何以恰当的方式自首、自首时应当如何保障自己的合法权利，从而错失了认定自首获得轻判甚至免除处罚的机会。鼓励自首、坦白从宽是我国司法实践中一贯坚持的刑事政策，但自首的认定在实务中较为复杂，一般当事人难以准确把握。此时，如果能够获得专业辩护刑事律师的及时正确的指导或指引，可以最大程度得保护当事人的合法诉讼权利，争取到最好的案件结果。
