本篇文章转载“仲裁视界”总第398篇

作者：孙宪忠，中国社会科学院学部委员，一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授。

一、问题提出

《民法典》第209条的法理以及和这个条文相配合的其他条文、针对这个条文的但书条款的问题。为什么我国物权立法要规定公示原则？

第二百零九条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

不动产登记作为不动产公示的具体方式，其本质只是对不动产的交易提供公信力的支持，而物权变动的根本效力来源于当事人自己的本权和处分行为。比如，当事人得依据买卖来发生不动产所有权的转移，本质是出卖人通过交付（包括标的物的实际交付和不动产登记的拟制交付）转让所有权给买受人、而买受人接受交付受让所有权的交易。这里，不动产登记只是给所有权的转让提供了公信力的支持，而所有权来源于出让人，不是不动产登记机关。

《民法典》第209条的规定，体现的是一般情况下公信力支持物权变动的情形。在不动产交易中，因为在我国商品房的买卖交易中，开发商向小业主交付房屋之后不能马上办理不动产登记手续，但交付房屋的事实说明开发商转移所有权的意思表示是真实的，而小业主通过验收等接受房屋交付、接受所有权的意思表示也是真实的。这种情况下，就必须在不动产登记表示物权变动的一般规则之外，建立法律上的例外规则，来体现商品房所有权转移中的特殊情况。

我国原《物权法》第142条，现《民法典》第352条的但书，

第三百五十二条　建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。

就是针对这个一般规定特殊情况的规定——在业主购买商品房的时候，如果房款支付、房屋接收都没有问题，那么就不能仅仅依据尚未登记而不承认小业主的房屋所有权。

所以法官在审理这一类案件时，应该全面适用法律，首先，认识一个法律条文，必须注意到这个条文之中的法理。其次，还要注意这个条文之外的其他条文，比如《民法典》中的总则性规定，更要特别注意但书规则。这样基本上就能够避免机械司法和消极司法的问题。

但是实践中存在一些法官，没有在法理上透彻地搞清楚为什么要进行不动产登记的问题，也没有注意到为什么在不动产登记的一般规则之外还要建立但书规则，更没有注意到《民法典》第209条之外还有哪些但书条款，以及这些但书条款所指的内容及其支持这些但书的法理。尤其像原《物权法》第142条，现《民法典》第352条的但书，从目前的审判实践来看，最高人民法院的法官很少适用该条款，地方法院的法官对该条款基本上也没有实际引用。

二、论证

不动产登记就是一个物权过户中的公示方式而已。所有权的移转本质上是出卖人和买受人之间的一个交易，一个房屋买卖行为涉及两个法律事实，即订立合同和履行合同。合同订立在当事人之间产生了债权性质约束力，此中当事人的意思自治原则，法学界和法官们都是能够认识到的；但是合同履行，即交付房屋和转移房屋所有权，其实也是双方当事人意思自治的结果。买卖双方一方作出交付物权的意思表示，另一方作出接受物权的意思表示，同时办理实际的交付标的物的手续、办理过户登记手续等，来实现标的物所有权的转移。大家关注的不动产登记其实是移转房屋所有权的意思表示获得国家登记机关公开展示的过程。

但是在登记之前，双方当事人办理房屋实际交付（包括发送收房通知、接钥匙、办理验收等），同样是当事人双方移转房屋所有权的意思表示的体现。而接受交付并入住，实际上也有公示的含义在内。所以《民法典》第209条是物权公示原则的体现，而第352条的但书条款，同样也包括了物权公示原则的内容。

而且这个但书条款完全是按照我国房地产市场的现实状况（即先入住、后登记）来制定的。这个要点，法官不可不察。

三、实务

2020年，笔者在全国政协做讲座的时候，一位同志说，他买的房子已经居住了17年，现在也被法院查封了。为什么不登记呢？因为房子是由机关办公楼改造成的住房，因此水、电、气的手续几十年办不好，登记手续一直办不下来。这件事情谁有过错呢？显然业主是没有过错的。所以法院查封这个房子是存在不妥之处的。当然，在业主房屋被查封的案件中，这个案件是比较特殊的，当事人居住17年的情况是比较少的，但是当事人居住四五年、五六年的情况是非常多的。这也是机械式司法造成的大问题。

四、立法回顾

回看《民法典》第352条规定的但书内容：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”

刑法和民法都有很多但书，但书是法典中的排斥性条款，它的产生遵从的是一个实践上的经验逻辑，那就是有一般必有例外，这一点在刑法上和民法上都是一样的。

《民法典》第352条中所指的但书就是“有相反证据的除外”这句话，它是有鲜明的立法背景和实际意义的。这个条文尤其是但书条款和笔者本人参加《物权法》制定工作的一段铭心难忘的经历有关。当时笔者作为物权法的立法专家参加了《物权法》最后文本的敲定，

根据在原建设部担任法律顾问的调研资料，笔者指出，在我国房地产市场上没有一个小业主能够在获得房屋交付的同时办理不动产过户登记手续，在这种情况下立法必须给小业主的房屋所有权建立法律根据。一方面承认《物权法》第9条的一般条款意义，另一方面承认不动产的交付手续为实际交付，承认其中的意思表示产生的所有权转移，依此设置该项但书条款，作为小业主权利保护的根据。

这个时间是2007年3月5日夜间。当时其他几位学者依据不动产登记唯一公信力的观点（即债权形式主义的观点），对笔者的观点不予认可。但是笔者列举原建设部调查中武汉一个城市接收房屋后已经居住3年还没有办理不动产过户手续、全国上亿人购买的房屋居住3年还不能办理过户登记手续的事实，指出如果不保留这个但书，将会给亿万人民造成严重损害的事实，最后说服了最高立法机关，才写了这个条文和但书条款。这一段历史已经过去了十几年，其中的细节仍然历历在目。