一些公司在劳动者应聘或入职时，填写的材料会有让其保证无犯罪记录的条款，以避免招聘到有过犯罪记录的劳动者。但是如果有的公司在劳动者入职时未询问其是否有过犯罪记录，劳动者也未主动提起，那么在劳动者入职后，公司知道了该情况，是否能解除与该劳动者的劳动合同？

经典案例

甲于2012年10月15日，因犯保险诈骗罪被法院依法判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元。

2015年9月1日，甲入职A公司，入职时甲未向A公司告知其被追究过刑事责任。2019年8月10日，A公司得知了甲的情况。2019年8月12日，A公司向甲发出了《解除劳动合同通知书》，通知书载明的解除的理由为甲被依法追究刑事责任。甲认为A公司属于违法解除，于是提起仲裁要求A公司赔偿，仲裁委支持了甲，A公司不服提起诉讼。

法院认为，甲虽曾犯罪，但其就业权利应当得到法律的保护。劳动合同法虽然规定了劳动者被追究刑事责任的，公司有权解除合同，但没有规定劳动者曾经被追究过刑事责任的，公司仍有权解除合同。所以，A公司属于违法解除，应支付甲违法解除赔偿金。

风险提示

法律规定劳动者被追究刑事责任的，公司有权解除合同。但是此处的被追究刑事责任是指劳动者正在接受刑事责任，如受到了拘役、有期徒刑等，客观上不能继续参加工作。此时，公司是可以单方解除劳动合同。而对于已经被追究过刑事责任的劳动者，法律未规定可以解除，公司如解除则违法。

公司治理建议

公司应如何对待受刑事行政处罚的劳动者，以避免违法解除的风险呢？我们建议：

1、被依法追究刑事责任的劳动者，公司可解除

这里的依法追究刑事责任，是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑等情况，公司可以解除劳动合。而对于惩罚期已经结束的劳动者，公司就不能以劳动者曾经被追究过刑事责任为由单方与其解除劳动合同。

2、被行政处罚的劳动者，公司不可解除

刑事责任是对违反刑法行为的处罚，“被依法追究刑事责任”不包括行政处罚。公司不能将行政处罚扩大解释为劳动者被追究刑事责任，而解除其劳动合同。此种情况下，公司可在公司规章制度中具体约定，劳动者不得出现的行为，如违反治安管理法律法规的行为；赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为。当劳动者存在上述行为未被判决承担刑事责任，但却被行政处罚，公司想将其解除的，可以劳动者严重违反公司规章制度为由，解除劳动合同

3、公司可在制度中约定被追究过刑事责任不予录取

公司如果不想雇佣曾经被追究过刑事责任的人员，可以在面试登记表中设置问题，即是否被追究过刑事责任。如果劳动者填写了曾经被追究过刑事责任，公司可以不录取。同时公司可在劳动合同中约定，劳动者在应聘时向公司提供的个人资料都是真实的，如果劳动者提供了虚假的资料，公司有权与其解除劳动合同。这样一旦劳动者曾经被追究过刑事责任而没有填写，就算提供虚假资料，公司仍然有权解除劳动合同。对于资料虚假情况，可阅读《员工学历起始时间错误，构成学历造假吗？​》【劳动法研308】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

上海律协海事海商专业委员会 委员

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格

业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。