对于一些高级管理人员或者其他一些不适合使用八小时定时工作制的人员，公司可以使用不定时工作制。适用不定时工作制的人员，即使员工下班或在节假日等加班的，公司也无需支付加班费，那么为何有时公司对员工使用不定时工作制，双方解除合同时，员工要求公司支付加班费，法院却支持了员工的主张呢？

经典案例

2019年4月1日，甲入职A公司担任产品运营，双方签订了期限至2022年3月31日的劳动合同。合同约定公司安排甲执行不定时工作制以及若甲存在连续旷工3天的，A公司可解除劳动合同。

甲2020年11月18日至2020年11月20日没来公司上班，2020年12月4日至2020年12月11日也未来公司上班，2020年12月11日A公司向甲发出解除通知，以甲连续旷工3天以上为由，通知其解除劳动关系。

甲要求公司支付拖欠的工资及入职以来的加班费，公司认为甲是不定时工作制，无需支付其加班费。于是甲向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委认为，双方在劳动合同中约定执行不定时工作制，因此仲裁委不支持甲加班费的请求，甲不服诉至法院。

法院认为，根据法律规定，公司经劳动行政部门批准后，可以实行不定时工作制。本案中，虽然双方在合同中约定实行“不定时工作制”，但A公司未进行“不定时工作制”审批。根据甲提供的加班证据，A公司应向甲支付加班工资。

风险提示

公司实行不定时工作制度应按照法律规定向劳动部门进行审批，未进行审批的即使对员工适用了，在诉讼中也不会被法院支持，并且如果员工能够举证其确实存在加班的证据后，公司会判决公司向员工支付加班费。所以公司适用不定时工作制前应当去劳动部门进行审批，否则存在支付加班费的风险。

公司治理建议

公司应如何正确适用不定时工作制，以避免支付加班费的风险呢？我们建议：

1、特殊工时制，经劳动行政部门审批同意

目前大部分的公司仍是以实行标准工时制为主，特殊工时制（综合计算工时制、不定时工作制）为辅的工作制，为避免公司随意扩大特殊工时制的适用范围、损害员工休息休假权利，所以法律规定适用特殊工时制应提前经劳动行政部门审批同意。公司未经审批与员工约定适用不定时工作制的，一般认定约定无效，不能免除公司支付加班工资的责任。

2、公司可对员工进行管理

虽然不定时工作制不以工作时长为准，但并不意味着员工能随心所欲地工作，无任何约束。不定时工作制并不是说公司不能对员工进行管理，公司可根据员工的工作性质，对员工实行弹性打卡制度，比如在指定工作区域规定每天打卡次数，以及不定时打卡；或者要求员工进行工作汇报，以及要求员工提交工作计划并按时考核完成进度，或抽查计划执行情况、以实现对不定时工作制员工的有效管理。

3、不定时工作制员工也享有年休假

如上述所说，有些公司认为不定时工作制的员工上班随心所欲，不受正常八小时工作制的影响，所以他们不再享有年休假。但是在《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》等规定中，不享有年休假的具体情形中没有规定不定时工作制。所以。不定时工作制的员工仍是享有年休假的，如果公司不给员工安排年休假，员工有权要求公司支付未休年休假工资。【劳动法研337】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

上海律协海事海商专业委员会 委员

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格

业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。