李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

市场监管部门能否直接要求银行冻结涉传公司账户？

关键词：账户冻结、传销案件、暂停结算、司法冻结

典型案例

在(2021)津行申160号一案中，某市场监督管理局因发现H公司涉嫌组织策划传销，遂根据《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》(国办发〔2000〕55号，下称55号通知)的规定“对涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者，经县以上工商行政管理局局长批准，由有关工商行政管理机关持有效的批准文件通知开户银行在六个月内暂停其办理结算业务，各银行应予支持和配合”，而向案涉银行某支行下达被诉《协助实施暂停结算业务通知书》，要求协助对H公司在该支行的账号实施暂停结算。

对此，H公司不服而提起行政诉讼，经审理，法院认为，H公司在其涉案账户暂停结算期间如有正常开支和特殊资金需要，经过审批程序仍可以办理结算业务，故被诉《协助实施暂停结算业务通知书》对H公司正常开支等合法权益明显不产生实际影响，最终驳回H公司请求确认该市监局作出被诉《协助实施暂停结算业务通知书》行政行为违法的诉求。

对于上述判决，业内存在较大争议，其中反对方认为案涉市监局作出对H公司账户实施暂停结算的决定违法，主要理由：一是主体不适格，二是法律适用错误，三是程序违法，具体在接下来的三个问题中讨论。

一、传销行为的认定和查处主体有哪些？

在传销领域，传销行为主要分为行政违法案件和刑事案件，前者一般给予行政处罚，后者则要追究刑事责任并科处刑罚。可见，传销违法行为与传销犯罪行为是两回事，本质上是行政法与刑法的关系，从传销犯罪的司法实务的角度，二者之间的核心区别在于是否存在真实的商品销售。

根据《禁止传销条例》（国令第444号，下称传销条例）第四条，工商行政管理部门、公安机关依法在各自的职责范围内查处传销行为。对此，国务院办公厅还在《对<禁止传销条例>中传销查处认定部门解释的函》（国办函〔2007〕65号)中进一步明确，工商部门和公安机关依照各自职责分别依法对传销行为予以认定；涉嫌犯罪的，工商部门应依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查涉嫌犯罪的传销案件，对经侦查认定不构成犯罪的，应依法移交工商部门查处。

综上，市场监督管理部门和公安机关均负有依法认定和查处传销行为的职责，但公安机关查处传销犯罪案件无须以市场监管部门作出行政认定为前提。

二、予以冻结账户的法律依据有哪些？

2000年8月13日，《55号通知》公布实施。据此，在当时的司法环境下，对涉嫌传销活动的单位和组织者，县以上工商行政管理局有权通知开户银行在六个月内暂停其办理结算业务。但是，《55号通知》系部门规章，其法律效力低于法律和行政法规，且国家市场监管总局在2019年4月30日《中国市场监管报》中就指出，《55号通知》是在当时尚无专门查处传销活动的法律法规的背景下，临时赋予工商部门对涉传账户实施暂停结算权力的权宜之计，目前不宜再继续适用。

2005年11月1日，《传销条例》发布实施，第十四条第（八）款明确规定对有证据证明转移或隐匿违法资金的涉传销案件，县级以上工商行政管理部门可以申请司法机关予以冻结。

2012年1月1日，《行政强制法》正式实行，其规定冻结存款类的行政强制措施应由法律规定的行政机关实施，其他任何行政机关或组织不得冻结存款。这是进一步从法律层面对冻结账户存款这一措施的权限和部门予以明确。

综上，根据新法优于旧法原则，《传销条例》和《行政强制法》应当作为冻结类行政强制措施决定的法律依据，工商行政管理部门并非由法律规定可实施冻结存款类行政强制措施的主体，其仅可以向司法机关申请予以冻结，无权直接作出予以冻结的决定。这也是文首案例的判决被认为不合法的理由，即工商行政管理部门并非有权直接作出决定的适格主体，也不应将《55号通知》作为作出该决定的法律依据。

三、有权决定司法冻结的是哪个部门？

根据《传销条例》，县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，对有证据证明转移或隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。这里所指的“司法机关”具体包括哪些部门？

国家市场监管总局在2019年4月30日《中国市场监管报》中的“常见问题答疑”给出了明确回应：《传销条例》所指的“冻结”并非行政强制措施，而是司法行为；所指的“司法机关”，应当仅指法院，而不包括公安机关。理由很简单，因为公安机关只能在刑事立案后才能实施查询、冻结等侦查措施，而在行政违法类的传销案件中，在查证属于犯罪而向公安机关移送案件之前，案件查处主体只能是市场监管部门，不存在向公安机关申请司法冻结的可能性。即使对同一主体实施刑事追诉，根据一事不再罚及刑事优于行政的原则，其行政违法行为已被刑事犯罪行为吸收，行政机关不宜再对该行为实施处罚，故市场监管部门只能先公安机关进行案件移送，而不能向公安机关申请司法冻结。

综上，在涉传销犯罪案件中，公安机关在刑事立案后可以实施冻结账户的侦查措施；在涉传销行政案件中，市场监管部门只能先向法院申请实施冻结账户（暂停结算）的措施，而不能直接作出冻结账户（暂停结算）的决定。

结语

传销案件具有涉众性，从发起者、策划者、指挥者、操纵者，到管理者、协调者、宣传者、培训者，再到一般参与者、投资者、劳务工作人员，彼此之间相互勾连、层级复杂，涉案资金在各个账户之间游走以逃避追查。

为提高侦查效率，办案机关往往采用“宁冻错不放过”的策略，但凡与涉案资金有一点关联的账户先冻结再说，冻结金额过大、冻结非涉案账户、冻结期限超期、冻结程序违法等不当情形并不少见，此时就给一般参与者、投资者等无关或涉案较轻的人员带来不小的麻烦，对此应如何有效应对？请关注下文《涉传销案中账户被不当冻结的四类常见情形及有效应对》。