作者
李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销犯罪首席辩护律师
李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
如何认定传销单位犯罪？
传销单位犯罪研究（二）
如前文所述，传销犯罪与单位结合的类型有：虚假的公司、合法成立却运营传销的公司、兼具前两者的集团公司。在通过单位（公司）从事传销活动的案件中，当事人及其辩护律师往往会以“单位犯罪”这一罪轻辩护的观点，但是却也常被法院以“依法不属于单位犯罪”进行评价。
那么怎么来判定涉嫌传销犯罪的单位属于单位犯罪？又如何争取单位犯罪的认定呢？下文将为你一一揭晓。
一、有单位，且单位决策+单位实施+单位收益，才属于单位犯罪
所谓的有单位就是有一个法人主体，通俗来讲就是真的要有一个公司参与传销活动。如果只是假装有一个公司，实际上并没有成立公司，又或者打着大型、海外公司等类似知名公司的名义，都不能算作是“有单位”。
单位决策，就是指传销活动是否实施、如何实施这样大的方向，以及传销活动何时实施、何地实施这样小的细节，都是由单位的决策人员（如股东会、董事会、总经理等）来拟定的，当然这里并不是说其他人只要提出了建议或者构想，就排除了单位决策这一要件。
而是说，即使有人提出了传销活动的建议、意见甚至是具体的构想，但是只有通过单位决策层的认可、肯定才能实施，那么依然可以认定从事该传销活动是由单位决策产生的，因为本质上，从事传销活动的决议是由单位决策来“下定”的。
单位实施，是指单位的员工主要按照单位的决策实施具体活动，也就是说，在单位作出了从事传销活动的决策后，又自然地将传销活动作为单位经营模式在其组织中推行，一众员工作为单位雇员只是按照单位意志为用人单位提供劳动。
特别说明：一般而言，员工作为劳动者，往往是受单位或者领导安排、奉命从事特定活动的人员，既无管理权，也无决策权，只领取公司的固定工资，无股权，无分红，对于传销活动可能根本不知情，虽然客观上帮助了传销活动的运行，但是并不构成犯罪，因而司法实践中，可直接作为无罪处理。
最后一个考察指标就是单位收益，可以说这是上述考察指标中最核心的元素。
所谓的单位收益，就是违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。简言之就是，钱到了单位的账上，用于单位运营。之所以说这是核心元素，是因为法律规定：不具有独立法人资格的分支机构，如果全部或部分违法所得归分支机构所有并支配，则分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任。
如同股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任进而导致法人与股东财产混同时，可以“刺破公司面纱”一样，如果犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有，则大概率也不会认定为单位犯罪。
这里具有争议的是，如果是一人公司或者是实际上一人持股占绝大多数的公司（持股90%以上），此时收益归该一人所有能否据此否认构成单位犯罪呢？
对此，最高人民法院《刑事审判参考》第726号指导案例：周某合同诈骗案中指明：
只要公司实施了法律规定为单位犯罪的行为，即可构成单位犯罪，并未限定公司的性质、规模、权属或者股东人数。……与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。……根据以下几项标准判断：
1.是否具有独立的财产利益。
2.是否具有独立的意志。
3.是否具有公司法所要求的法人治理结构。
4.是否依照章程规定的宗旨运转。
5.是否依照法定的条件和程序成立。
而在周某合同诈骗案中，被告人周某身为单位直接负责经营管理的人员，在本单位与被害单位发生货物买卖或加工合同业务并收受被害单位交付的数额巨大的货物后，转移本单位财产并隐匿，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。
但是，现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支，因此，公诉机关指控周敏系个人犯罪的证据不足。
且，涉案经合法注册成立，被告人周某是该公司唯一股东和法定代表人。公司依照法律规定的条件和程序登记注册成立，成立之后依照章程规定的营利宗旨进行运转，公司在经营中具有相对独立的名义，具备公司法要求的治理结构，被告人周某作为法定代表人为了公司利益实施合同诈骗行为，应当被视为公司的独立意志。涉案公司具有独立的财务状况，可以与周某的个人财产明确区分。
因而，虽然周某造成被害单位直接经济损失合计90余万元。法院认定周某作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动，应当被视为公司的行为，构成单位犯罪，最终判决周某有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
由此可见，单位收益不等于机械地打到公司对公账户上，即使收益归集到了个人账户，特殊情况下，如一人公司，只要符合特定的要求，或者“无法查明确属个人犯罪”时都应当认定为单位犯罪。
二、传销案件中的单位犯罪如何认定
如前所述，从立法的角度来说，想要认定为单位犯罪需要满足：成立有单位+单位决策+单位实施（指示员工实施也是单位实施的一种方式）+单位收益。但是从司法的角度而言，还有一种途径：那就是同时存在单位犯罪、自然人犯罪的可能时，如果无法查明确属个人犯罪，则应当适用“存疑有利于被告人”原则，将其认定为单位犯罪。
我们借助几个案例来对上述认定规则进行深化认识：
在(2015)威刑二终字第50号刑事判决书中载明：
2011年年初，被告人L某经他人介绍认识了曾从事直销行业的被告人S某，并聘请S某为销售总裁。被告人S某负责制定了“三三制”营销模式，对外称“X公司服务理财方案”，在被告人L某授意下开始实施。该理财方案以推销某某保健品等为名，要求参加者交纳一定费用购买产品成为会员，并按照一定顺序排列组成层级，从直接发展的会员或间接发展的会员以及按加入时间先后顺序排列到其下线的会员所购买产品费用中按照一定比例收取提成，引诱参加者继续发展他人加入该项目。
法院认为，涉案传销活动是X公司法定代表人L某决定实施，聘请S某为销售总裁，制定出“X公司服务理财方案”，并让其全权运作，对外以X公司名义进行宣传，X公司安排专人讲课，并安排专人带领会员参观X公司厂房、生产车间和办公场所等。会员费均以X公司产业专用章收取。X公司将收入的70%作为用于发放理财贵宾的提成、奖金、奖品及其他市场激励政策的花费，剩余的作为商品成本、利润及用于单位开销、L某个人消费，X公司从总收入提取二三百万元用于购置土地。综上，本案应当认定为单位犯罪。
在本案中，虽然涉案活动是由L某决定实施，由S某负责实施，乍一看似乎不满足单位犯罪的要件。但是L某系属涉案单位X公司的法定代表人，其意志本就可以代表单位意志。而S某负责运作实施时，其身份也是X公司的销售总裁，属于X公司的员工，作为劳动者其行为受用人单位支配，其行为依然属于单位行为的一部分，也就是依然属于单位实施。更为关键的是【X公司将收入的70%作为用于发放理财贵宾的提成、奖金、奖品及其他市场激励政策的花费】，也就是说，涉案活动的收益大多用于单位，因此，最终认定为了单位犯罪。
上述案例是通过元素一一契合的方式，论证了应属单位犯罪。而在（2021）粤0705刑初270号判决书，则为我们展现了不同的认定思路，该判决书载明：
涉案单位D公司登记设立时为有限责任公司，根据该公司银行账户的流水，结合被告人X某的供述可知，D公司将吸收的所得的款项用于制作歌曲、委托加工产品、支付工资和商标版权费等日常经营活动，即所得收益由单位获益而非由个人所得，而且D公司还通过招募代理销售产品，可见D公司有经营活动，没有证据反映系为实施犯罪而设立。因此，D公司构成单位犯罪。
本案中，法院指明：单位依法成立，收益是归单位所有，单位有经验活动，没有证据显示是为实施犯罪而设立，因此认定为单位犯罪。
由此我们看到，想要寻求单位犯罪的认定，基础是依法成立且有经营活动，如果没有证据反映为“依法不构成单位犯罪”的情形，则可认定为单位犯罪，这大大降低了寻求单位犯罪的成立门槛。
在这里需要强调：违法所得是否归单位是认定单位犯罪的核心要素。
具体来说：
从资金的来源上看，所有的资金都进入了公司设立的对公账户，或者进入了股东的账户，即使资金进入私人账户，但最终流入了公司账户，仍可推断违法所得归单位所有。
而从资金去向看，传销组织的资金应当是为了维持组织的生存，而流向了参与人的返利奖励，以及公司的日常运营开支（如员工工资、软件设计费用、实体投资、场地建设等等），而不是或者主要不是流向了自然人的钱包。
三、结语
一般情况下单位犯罪对个人的处罚比自然人犯罪处罚要轻。在个人和单位都可以成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常也轻于自然人犯罪的法定刑。
正因为如此，我们说，在传销犯罪中，寻求单位犯罪这一罪轻情节的认定，无论是之于自由刑还是财产刑，好处都是显而易见的。
那么如何来寻求传销犯罪中单位犯罪的认定呢？
主要是有两个路径：一者是从现有规定对单位犯罪的构成特点出发，一步一步的对比单位犯罪的特点，论证涉案单位符合单位犯罪的要素；另一个路径则是充分利用“存疑时有利于被告人原则”，提出本案可能构成单位犯罪，且无确实证据证明属于自然人犯罪，则也可争取单位犯罪的认定。
需要再次提示的是，无论是哪一种路径，关键点就在于“收益是否由单位享有（全部或者大部分）”，而事实上，无论是通过哪一种路径寻求传销犯罪的罪轻辩护，都绝非一件易事。既需要专业的能力，更要有全力以赴的心态，还要有与办案人员恰如其分的沟通。
