缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务，但在实际用工中，由于员工个人或者公司原因，未给员工缴纳社保，转而通过将社保费用包含在工资中直接发放给员工。如果发生劳动争议，公司被行政机关责令补缴社保后，已经发给员工的社保补贴费用公司可以要求员工返还吗？

经典案例

2008年11月2日，A公司与甲签订《协议书》，约定甲进入A公司处工作，任副总经理，月薪3,000元(含社保金等)。A公司未给甲缴纳社保。

2017年10月中旬，甲拒绝A公司要求其至湖南工作的要求，甲不再工作，A公司停发甲的工资。甲申请劳动仲裁，后经法院判决A公司与甲于2008年11月2日至2017年7月31日期间存在劳动关系。

2019年6月4日，区人力资源和社会保障局向A公司发出责令改正通知书，责令A公司限期补缴甲2008年11月至2017年6月的社会保险费。后A公司为甲补缴了社保费用。

2019年6月13日，A公司申请仲裁，请求甲返还A公司2008年11月至2017年6月向甲支付的社保补贴费116,489.80元。但该社保补贴金额与按照甲月工资标准需缴纳的社保费存在不一致。仲裁委裁决不予支持。A公司不服诉至法院。

法院经审理后认为，A公司与甲签订的协议书中仅约定每月工资3,000元中含社保金，根据工资支付相关规定，劳动者的应发工资中包含个人应付社保部分金额。现A公司未能提供证据证实工资还包含A公司向甲支付的不缴纳社保的现金补偿，协议中也未对此进行约定。另外A公司主张的补贴数额与按照甲月工资标准需缴纳的社保费不一致。遂判决A公司败诉，无权要求返还。

风险提示

公司以发放社会保险补贴的形式代替为劳动者缴纳社会保险费义务的，违反法律规定，应属无效，公司应承担为劳动者缴纳社会保险费义务。如果公司未明确约定向劳动者发放的工资中包含公司应承担的部分的社会保险补贴，则公司无权要求员工返还。

公司治理建议

为了避免公司补缴社保后无法要求员工返还已发补贴的风险，我们建议：

1、以发放社保补贴的形式代替缴纳社会保险的约定无效

我国法律规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，约定不缴纳社保的行为不仅有损个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，违反法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。如果员工拒绝公司为其缴纳社保的，应当如何处理，我们此前发布的《公司未给员工缴纳社保，公司却不担责​》（点击文章名称，即可查阅）中有详细阐述，可供参考。

2、发放社保补贴应当明确包含公司应承担社保部分

虽然公司不缴纳社保转而发放社保补贴的约定在法律上为无效的，但是如果公司实际用工中因各种原因未给员工缴纳社保而是以补贴形式发放的，应当在劳动合同或者工资条中明确，所发放社保补贴部分包含社保员工个人应缴部分以及公司应承担部分，避免像案例中A公司，因未明确约定补贴内容，导致公司补缴社保后也无法要求员工返还已发放补贴。

3、公司补缴社保后，可以要求员工退回已发放补贴

如前所述，因用人单位不给员工缴纳社保违反法律禁止性规定而无效，如用人单位为员工发放社保补贴明确了包含公司应承担部分费用，后用人单位又依法进行了补缴，那么基于民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还的法律规定，用人单位有权要求劳动者退还已发放的社保补贴。【劳动法研147】

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