本篇是转载理论精品文章第1篇民事类

主题是：外观主义

作者：吴光荣（法学博士，国家法官学院教授）

特别说明：

理论性文章一般存在体量大、体系强、知识结构庞杂、部分语言较为晦涩、阅读难度较大。

虽然是转载，但通过各种格式、图表、排版、提示，进行了重新归纳。从而，有助于阅读者理解、吸收、采集、适用。

接前三期

论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义的正当性及其制度化

论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义在不同制度中的构造

论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义与权利推定的区别

本期阅读应得到以下知识体系架构：

1.执行机关根据形式审查，运用的是不动产登记的权利推定效力，而非体现外观主义的不动产登记公信力，并不存在需要保护的善意相对人的交易安全

2.《执行异议复议规定》第25条的规定不能适用于确权之诉或执行异议之诉

3.不动产登记只具有权利推定的效力，但在当事人有证据推翻的情况下，法院还是要根据物权变动的规则进行确权，而不能再简单根据不动产登记簿的记载确认权属。

4.“名义股东”，主要是为了与实际出资人进行区别，而非指实际出资人即“隐名股东”才是真正的股东。

5.确认股权归属是适用股权变动规则的结果。不是适用外观主义的结果。

6.如果确认隐名购房（隐名股东）的情形下实际出资人对房屋享有所有权（股东权），则必然会大面积出现登记与权属不一致的情况，进而会影响到法律赋予不动产（股权）登记以公信力和权利推定效力的正当性。

7.虽然裁判者应尽可能维护不动产登记簿的准确性，但这是为了给法律规定的外观主义提供正当性基础，并非是对外观主义的运用。

值得注意的是，最高人民法院于2004年发布，2020年修正的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第2条规定：

人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

此外，最高人民法院于2015年发布，2020年修正的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第25条亦规定：

对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。

实践中，不少裁判者将上述规定适用于权属争议案件或者执行异议之诉案件，并以外观主义作为裁判的重要理由。

显然，《查扣冻规定》第2条仅仅是针对执行机关采取强制执行措施所作的规定，并不意味着执行标的必然属于被执行人。在不动产登记被赋予权利推定效力的情形下，执行机关自可根据不动产登记簿的记载对登记在被执行人名下的不动产采取执行措施，如果案外人对此有异议，可通过执行异议和执行异议之诉程序进行救济。

但如果在确权之诉或者执行异议之诉中也以此作为确权的依据，必然导致案外人的权利无法获得应有的救济。

至于上述《执行异议与复议规定》第25条的规定能否适用于确权之诉或执行异议之诉，则不仅涉及外观主义与权利推定的区别，也涉及执行异议与执行异议之诉以及执行异议之诉与确权之诉的区别。

一般认为，执行机关在对案外人提起的执行异议进行审查时，因受审查时间的限制和执行效率的要求，原则上只能进行形式审查而不能进行全面实质性审查。也正因为如此，2007年修订的《民事诉讼法》规定了执行异议之诉程序作为案外人或者申请执行人的救济手段，即案外人或者申请执行人对执行机关的执行异议裁定不服时，可提起执行异议之诉。

与执行机关对执行异议的审查不同，执行异议之诉要求裁判者对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行全面实质性的审查。所谓“足以排除强制执行的民事权益”，既有可能是物权（但不包括担保物权），也有可能是具有物权性的其他民事权益，这就要求裁判者在执行异议之诉中不仅要对物权的归属进行审查，还要对案外人是否享有其他排除强制执行的民事权益进行审查。

既然执行机关对执行异议的审查原则上是形式审查，上述司法解释规定法院可依据不动产登记簿的记载进行确权，运用的显然是不动产登记的权利推定效力，而非体现外观主义的不动产登记公信力，因为此时并不存在需要保护的善意相对人的交易安全。

既然上述司法解释是根据不动产登记的权利推定效力来确认权属，自然也就只能适用于执行机关对执行异议进行审查，而不能适用于执行异议之诉或者确权之诉案件，因为在执行异议之诉或者确权之诉案件中，不动产登记虽然也具有权利推定的效力，但在当事人有证据推翻的情况下，法院还是要根据物权变动的规则进行确权，而不能再简单根据不动产登记簿的记载确认权属。也就是说，在执行异议之诉或者确权之诉中，法院还是应全面根据《民法典》及其司法解释的规定，正确理解并适用“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”这一规定。

在此需要特别指出的是，在执行异议之诉或者确权之诉案件中，法院不仅要运用不动产登记的权利推定效力，将证明责任分配给对不动产登记簿的记载存在异议的当事人，有时还要尽可能维护不动产登记簿的正确性。

这是因为，如前所述，《民法典》之所以能够赋予不动产登记以公信力和权利推定效力，在很大程度上是因为不动产登记簿的准确率很高。如果实践中大量出现不动产登记与实际权属不一致的情况，就会导致不动产登记簿的准确率降低，从而使法律赋予作为公示方式的不动产登记具有如此强大的法律效力失去正当性。

所以笔者认为，在对标的物的实际权属进行审查时，虽然不动产登记并非人民法院确认权属的实体依据，而仅具权利推定的效力，但在适用物权变动规则进行权属确认时，仍要顾及裁判的结果是否会显著导致不动产登记簿准确率的降低，否则就会动摇整个民法的根基。

以借名购房引起的权属争议为例，虽然现行法对此没有作出任何明确规定，但可类推适用《公司法解释（三）》以及最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》关于借名投资的有关规定。

据此，借名投资可以分为隐名投资和冒名投资：与冒名投资不同，由于隐名投资中的出资行为或者认缴出资行为系名义股东作出，根据《公司法解释（三）》第22条所确立的股权取得规则，就应认定名义股东是真正的股东，司法解释称之为“名义股东”，主要是为了与实际出资人进行区别，而非指实际出资人才是真正的股东。

问题是，如此确认股权归属是不是适用外观主义的结果呢？显然不是，而是适用股权变动规则的结果。

同理，借名购房也应区分为冒名购房和隐名购房。在实际出资人不能证明是冒名购房的情形下，就只能依据其与登记权利人之间的委托合同向登记权利人主张合同上的权利，而不能直接请求人民法院确认物权。

当然，在委托合同有效且合同能够实际履行的情况下，实际出资人可要求登记权利人向自己转让物权，从而使自己成为房屋的所有权人。但在物权发生变动前，实际出资人对标的物不享有物权，而仅享有债权。

如此处理，在笔者看来，只是严格适用物权变动规则的结果，与外观主义并无关系。

因为登记权利人是以自己的名义购买房屋并将其登记在自己名下，从基于法律行为发生的物权变动看，登记权利人自然就是真正的权利人。至于购房所用资金的来源，涉及的是他与实际出资人之间的债权债务关系。此外，还应看到，上述处理方案也有利于尽可能维护不动产登记簿之准确率。

试想，如果确认隐名购房的情形下实际出资人对房屋享有所有权，则必然会大面积出现登记与权属不一致的情况，进而会影响到法律赋予不动产登记以公信力和权利推定效力的正当性。

所以，当有人认为可以将《民法典》关于隐名代理或者间接代理的规定适用于隐名购房或者隐名投资，进而主张可依据《民法典物权编解释（一）》第2条之规定直接确认实际出资人为真正权利人时，

自应旗帜鲜明的提出反对意见：且不说《民法典》规定的隐名代理或者间接代理均有其严格的适用条件和适用范围，即使仅从最大限度维护不动产登记簿之准确性的角度出发，也不能将隐名代理或者间接代理适用于权属争议案件。

需要再次强调指出的是，在依据物权变动规则确认权属时，虽然裁判者应尽可能维护不动产登记簿的准确性，但这是为了给法律规定的外观主义提供正当性基础，并非是对外观主义的运用。

另外，还要看到，实际出资人虽然不能直接请求确权，但并不意味着不能请求排除强制执行，因为如前所述，能够排除强制执行的民事权益，除了物权，还有其他物权性的权利。

就本文所涉主题而言，在隐名购房或隐名投资的情形下，在实际权利人通过“显名”取得股权或者物权前，至少不能以自己为实际权利人为由主张排除强制执行，且这一结论的得出也并非外观主义的运用；

相反，这一结论恰恰是为了给外观主义的正当性提供基础而不得不采取的司法政策。

实践中之所以存在将《执行异议复议规定》第25条误用于权属争议案件或者执行性异议之诉案件，往往就是有人倒果为因地认为现行司法解释和司法政策在处理上述问题时运用的是外观主义。

在当前的司法实践中，外观主义被大量适用于确权之诉或者执行异议之诉等非交易关系引起的纠纷案件，不仅反映出我们对外观主义的含义与地位存在误解，而且也暴露出我们对具体制度在理解上的不足。

老子在《道德经》中说“大道至简，衍化至繁”，我们既要通过理论的抽象来认识体现在具体制度中的外观主义，也要看到体现外观主义的各个具体制度在法律构造上的重大差异。

更为重要的是，要注意到外观主义与权利推定之间的区别，不能简单地将外观主义作为解决当事人之间权属争议的裁判依据，否则，民商事审判在定分止争方面的功能将丧失殆尽。

在笔者看来，实践中之所以发生外观主义常常被误用甚至滥用的情况，主要还是因为对于体现外观主义的各个制度欠缺全面且深入的理解，常常停留在“知其然，不知其所以然”的境地，从而导致我们在适用具体制度和具体规则时，难免发生断章取义的现象。从这个意义上讲，认真对待外观主义，实际上就是要认真对待具体制度和具体规则。

当然，本文提出的观点，也仅仅是笔者个人对这一问题的初步看法。从实践的情况看，在涉及因借名投资或者借名购房引起的纠纷案件中，也还存在其他解决问题的思路。例如有人提出，出名的权利人仅仅是法律上的权利人，而实际出资人则应被认定为事实上的权利人，因此，出名人对标的物的处分应被认定为无权处分，第三人也只有在满足善意取得的情况下，才能从出名人处取得权利；在所购房屋或者投资产生的股权成为执行标的时，实际出资人也应有权请求排除强制执行。对于这一思路，笔者将另行撰文进行讨论。

这里需要指出的是，“外观主义”不应成为牺牲实际出资人合法利益的工具，更不能成为简单追求形式逻辑而忽视实质正义的借口。