李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

关键词：传销案件、移送公安、有效应对、不予立案

根据刑法第二百二十四条之一的规定，“组织、领导传销活动罪”的构成要件包括形式要件和实质要件，其中，形式要件是：（1）获得加入资格、（2）组成层级结构、（3）发展下线返利；实质要件是：不存在真实的商品或服务。

在司法实践中，很多传销行政违法行为也具备这三个形式要件，仅凭此无法定性罪与非罪，还需要对实质要件进行判断，即是否存在真实的经营活动（销售真实的商品或提供真实的服务）——若不存在实质的经营活动，则可认定构成传销犯罪；若存在真实的商品销售或服务供给，则可认定为不构成传销犯罪。

比如最典型的“微商”模式，其固有的“分销/代理资格制”、“层级/人头返利”和“团队计酬”三件套，距离“传销”模式只有一步之遥：一旦其分销返利超过三级，则可能涉嫌行政违法的“经营型传销”；一旦其运营模式脱离了销售真实商品的实质，异化为以高额返利吸引新加入者，且加入者不是关注商品本身，而是关注取得发展下线的资格，则属于以团队计酬为幌子，实质以人头数和入门费数量作为计酬的“诈骗型传销”，从而构成传销犯罪。可见，微商模式虽然不必然是传销，但其涉传的风险非常高，一不小心就可能涉嫌传销违法，甚至传销犯罪。

根据《禁止传销条例》，对于涉嫌行政违法的传销案件，由市场监管部门查处，经查认为涉嫌犯罪的，则应当移送公安机关立案侦查。

那么，市场监管部门将传销案件移送公安机关查处的，是否代表该案一定会被刑事立案？

答案是不一定，虽然案件被移送公安机关本身不是一个积极的信号，但也未必就会刑事立案，且看下文分析。

传销案件中有两个老大难问题，一是如何认定罪与非罪，前文已经详述；二是定性为犯罪的传销活动中如何认定组织者、领导者，因为刑法已明确规定仅处罚传销活动中居于核心地位的、极少数的组织者、领导者。

虽然立法本意是如此，并且通过司法解释、指导案例对组织、领导者的概念、认定规则及行为模式进行了明确限定：

2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对“传销活动的组织者、领导者”作了原则性规定，即“在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员”。

随后，2013年最高法、最高检、公安部又联合印发了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了组织、领导者的五类人员范围，比如：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员；同时规定，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

可见，传销案件的相关法律法规、司法解释在整体上呈现出限制解释组织、领导者的倾向，但实践中的办案机关却未能领会如此审慎的态度，对组织、领导者的概念出现了误读和泛化，比如，凡是发展下线达到3个层级和30人的、凡是为传销活动开发软件的，一律视为“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，凡是涉传公司的股东、法定代表人的，一律视为“发起、策划传销活动的组织、领导者”，导致很多不属于组织、领导者的积极参加者或一般参加者也被处以组织、领导传销活动罪。

近年来，对传销犯罪限制认定的思想和意识逐步普及，实务中一些仅构成传销违法的案件被移送公安后又因不予立案而被移送回市监局的情况也不少见。

案号：(2018)浙11刑终100号

L某经T某介绍而缴纳了第一单3900元，成为S公司的会员，后陆续买了5单，并介绍了其他三人成为S公司会员，获得S公司的会员返利三次，合计1.9万元；L地市监局在对S公司例行检查时，发现T某、L某涉嫌传销，经立案调查后将该案移送L地公安局；经查，L地经侦支队认定L某达不到组织传销活动人员在三人以上且层级在三级以上的追诉标准，将L某涉传一案退回市监局。

当然，根据《禁止传销条例》规定，L某存在“介绍他人参加传销的”违法行为，但其在传销活动中参与度不高，主观故意性不强，且积极配合调查并退缴违法所得，故市监局按最低10万元的数额予以处罚。

案号：(2021)黑06民终874号

F某以共同进行商业运营的名义邀请W某等七人入伙某商会，经查该商会不是依法注册的公司或合伙企业，而每名入会的会员却需要缴纳高达50800元的会费，案发后当地市监局认为该商会没有实业涉嫌传销犯罪，并移送当地公安局；经查，公安机关认为F某没有犯罪事实，遂作出不予刑事立案决定。

案号：(2019)苏06民终5165号

Z某诱骗曹某缴纳费用以取得加入销售某公司产品的资格，后C某以Z某涉嫌传销报案，涉案材料移送后，N市公安局决定立案侦查；经查，因本案已知涉案人数28人，未达到组织、领导传销活动罪的刑事立案标准，故N市公安局决定撤销立案，对于Z某的涉传违法行为仍由N市工商部门进行查处认定。

同样地，虽然涉案人员Z某不构成刑事犯罪，但不等于其行为不构成非法传销的行政违法行为，故本案仍移送当地市监局对Z某予以行政处罚。

案号：(2020)闽04民终369号

当事人J某介绍Z某投资洛克币理财，Z某同意后通过银行转账汇款共计7笔21万余元给J某，后洛克币发行公司被认定其出售洛克币的网络平台系传销组织的网络平台，J某因涉案被S市监局移送S市公安局；经审查，公安局认为J某未达到立案标准，故不予立案。

本案中，Z某所持有的洛克币始终未能在大盘交易中出售获利，损失惨重，但根据《关于防范代币发行融资风险的公告》，对洛克币这一虚拟货币的投资和交易行为在我国不受法律保护，Z某以虚拟货币进行投资所产生的风险应自行承担；虽然J某不承担赔偿责任，但因其传销违法行为而应予以行政处罚。

基于涉传案件的复杂性，办案机关需要对某个涉传行为的各种因素进行综合评价，才能准确对其定性。

退一万步说，即使某个涉传案件在移送公安机关后被刑事立案了，也不等于涉案公司或个人就一定构成组织、领导传销活动罪，因为刑事诉讼法第十二条明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，任何一个刑事案件在立案之后，都须经过侦查、审查起诉、审判等程序的严格审理才能作出罪与非罪的判决。

当然，涉传案件被移送公安机关并不是一个好兆头，此时应尽早寻求专业刑事律师的介入，并在律师的指导下迅速整理相关理据清单、佐证材料和申辩策略，第一时间与案件移送的公安机关取得联系，再结合相关政策、法律依据和案件情况进行积极、坦诚、充分的沟通以争取不予立案的最好结果。