作者

李伟律师：广强律所职务犯罪辩护与研究中心主任

职务犯罪研究|“被挂靠医药公司”被指控行贿共犯有无可能无罪？

一、导语

在医药代表行贿类实务案例中，存在医药代表挂靠某医药公司从事医药业务销售的情形。销售的药品由挂靠公司出具票据，公司与医药代表负责结算。医药代表按销售药品的差价向公司缴纳管理费。

这种业务模式如果医药代表因为涉嫌行贿被调查，其挂靠的公司是否属于行贿罪的共犯呢？

二、问题的源起

某医药公司的医药代表张某因行贿被立案调查。何某系该医药公司法定代表人，其称张某系挂靠在其公司名下从事药品销售工作的医药代表。合作模式是由公司为张某代开票据，医药代表以固定的比例向公司缴纳管理费，由医药代表自负盈亏。

张某因药品销路不好，便决定采取给医生支付临床费，给统计医生处方的工作人员支付统方费的方式促销，并由其出资安排唐某负责与某医院结算，计算出临床费、统方费及向医生和相关人员分别送回扣（即：临床费和统方费）。据了解，2021年9月至2022年6月期间，张某、唐某总共送给某中心医院医生及相关人员回扣80多万元。现张某、唐某已被采取刑事强制措施。何某被指控系行贿共犯。

现核心问题是何某作为公司的法定代表人是否可能无需承担刑事责任？

三、问题解答与分析

在问答上述问题之前首先要厘清共犯的概念以及公司在本案中地位和作用。

共犯，是共同犯罪的简称，《中华人民共和国刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

尽管刑法法条对共同犯罪的概念只有简单十六个字，但是关于共同犯罪的理论，却足以写成一本书专著论述。本文限于篇幅无法深入阐述。

简单而言，其构成要件主要是：

（一）主观方面：必须具有共同的犯罪故意。包括各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪;并且各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果。

其次，有共同犯罪的意志因素。包括各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪;并且各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

（二）客观方面：包括各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。以及各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体。并且，各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。

简单归纳起来就是，从犯罪的主观方面来看，成立共犯必须要有共同的犯罪故意。客观方面有共同实施了共同犯罪的行为或明知他人在实施犯罪而提供了帮助辅助的行为。

回归到本案，李伟律师认为，首先，根据现有材料，何某坚决否认张某在行贿过程中与其有过共谋。其陈述的理由是公司收取的是固定的管理费，张某的销售是由其自负盈亏，其没有动力去与张某商议给予医生回扣的事宜。我们认为，何某的解释具有合理性。也就是说其不具有与张某共同行贿的主观故意。

其次，从客观行为来看，向医生送钱的行为都是张某的员工唐某完成的。而唐某与何某只是简单见过几面，和何某并无实际交情。唐某的行动指令均听命于张某，与何某无关。说明何某客观上并没有实施任何行贿行为。

最后，从证据层面来看，并无客观直接的证据可以证明何某作为公司的法人代表与张某有过共谋，包括双方的微信聊天记录，公司会议记录，公司转账记录，何某个人的银行流水，均可以证明其与医院的医生无任何资金往来。

所以，本案并无实质证据可以证明何某或其公司系张某的共犯。

综上，如果医药代表与医药公司只是一种挂靠经营关系，虽以医药公司的名义进行药品经营，但无证据证实医药代表等人向医院医生及相关人员行贿一事，系经医药公司许可或同意，应当认定为医药代表等人的个人行为，况且所获利润归医药代表个人所有，无证据证实医药公司非法获利。说明被挂靠公司不知情，完全是医药代表的个人行为，与医药公司无关，医药公司应属无罪。

四、结语

尽管在刑法层面，被挂靠的公司可能无罪，但是在民法层面，挂靠经营仍然会产生各种责任，作为正规医药公司应当积极避免，提前做好风险防范。

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第一百六十四条 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【关键词】行贿罪 行贿罪律师辩护 向非国家工作人员行贿罪