债权人在接受公司作为担保人的担保时，应当审查公司是否有同意对外担保的相关决议，否则可能认定该担保无效。但是如果担保人无相关决议，债权人仅以担保人与债务人之间存在个别的相互担保的事实接受了担保，此时，担保合同有效吗？债权人可以要求担保人承担担保责任吗？

经典案例

自2014年3月19日起至2015年8月13日，乙因经营需要，分别向包括甲在内的多家公司和个人进行商业借款，其间乙偿还部分款项。

直到2015年8月30日，经过一系列债权转让，乙的债权人将全部债权转让给甲，甲乙重新签订了《抵押借款合同》、《房产抵押担保合同》，全部债权本金为69588315.07元，借期三个月。

同日，乙作为借款人确认签字，A公司作为担保方加盖公章出具了一份《欠款及担保确认函》，载明A公司同意为乙的上述债务本金、及债务本金所产生的全部利息等提供无限连带责任担保。担保期限自本确认函出具之日起两年。A公司未提供股东会决议。

乙为A公司法定代表人及大股东，在之前的经营中，A公司经常为乙的对外借款承担担保责任，乙也曾为A公司的个别债务提供股权质押担保及连带保证责任。后乙到期未按时还款，甲起诉A公司要求其对乙的债务承担连带担保责任。

法院经审理认为，根据公司法规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但A公司出具《欠款及担保确认函》时未经公司股东会决议，不符合法律规定。甲依据乙向A公司进行个别担保的事例，主张乙与A公司之间存在互相担保的商业合作关系，恰恰证明了乙滥用股东支配地位，损害公司利益，与法相悖。遂判决A公司与甲之间的担保合同无效。

风险提示

虽然《九民纪要》中规定了公司与主债务人之间存在“商业互保”是没有公司机关决议，也应当认定担保合同有效的特殊情形之一，但仅以其中一方存在个别的反担保行为，无法认定双方之间存在相互担保的商业合作关系。因此公司在接受担保时应当更加审慎，避免像案例中甲一样，担保合同被认定无效，造成重大财产损失。

公司治理建议

为了保障债权人的合法权益，避免公司担保行为无效，我们建议：

1、债权人接受公司担保时，应当审查公司相关机关决议

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，债权人在接受公司作为担保人时，应当审查相关决议。作为担保人公司应当如何有效约束股东呢？我们此前发布的《公司违规为股东个人借款提供担保的行为是否有效》（点击文章名称，即可查阅）中有详细阐述，可供参考。

2、债权人接受无决议担保时不可再援引“商业互保”的特殊情形

商业互保的成立，应当符合公司的真实商业利益，不能是股东滥用控制地位行为，也不能仅以个别的反向担保事实来认定存在相互担保等商业合作关系。并且，自2021年1月1日起，《民法典》正式生效，《民法典担保制度解释》也将《九民纪要》关于无须决议的例外情形中的“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这一情形删除。因此，建议之后债权人接受无决议担保时不可再援引“商业互保”的特殊情形。

3、担保人为上市公司时，债权人应当更加审慎核查公司决议及公告

上市公司涉及众多公众利益，因此《民法典担保制度解释》规定无须决议的例外情形不适用于上市公司，上市公司对外承担担保责任时，除了履行公司相关决议外，还应当及时对外公告，履行信息披露义务。债权人在接受担保时应当审查担保人是否已公告，未尽合理审查义务的债权人会被认定为非善意债权人，进而导致担保合同无效的风险。【公司法研213】

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