本篇是转载理论精品文章第1篇民事类

主题是：外观主义

作者：吴光荣（法学博士，国家法官学院教授）

本篇内容很长，按照目录内容每天逐一推送。略有画表格、整理归纳、修改，以备读者阅读方便。

通过阅读可以得到以下营养和知识、依据法律架构

1.实务中如何正确认识、析定、厘清、适用外观主义？

2.法律原则或主义有哪些“直接适用”亦或“需要价值判断”亦或“兼有之”？

3.外观主义在实务中的适用范围不仅仅局限于商法，民商法都可适用。

4.我国司法实务外观主义旨在解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题。

5.无权处分视野下的善意取得、表见代理、表见代表是外观主义产生的原因。

6.外观主义的正当性从何而来？

7.司法者只能在立法者已经作出的价值判断制度框架下裁判外观主义。

☞目录

一、外观主义的正当性及其制度化

二、外观主义在不同制度中的构造

三、外观主义与权利推定的区别

四、外观主义在执行异议（之诉）中的适用

代结语：认真对待外观主义

☞导引

在当前的司法实践中，外观主义被广泛运用于民商事审判，甚至不少裁判者将外观主义作为裁判的重要理由或者直接依据外观主义作出裁判。

值得注意的是，已有不少专家学者开始反思外观主义在司法实践中的适用。

➤有法官在调研中发现，在具体案件的审理中，外观主义原则存在被滥用之虞，其适用范围亟待厘清；

➤也有学者指出外观主义在民商事审判中常常被滥用和误用于非交易行为的领域，进而指出外观主义并非法律明文设置的原则及规则，而是专家、学者、判决概括、升华的法律理念、思潮、指导思想、原理，现行法虽然有大量原则、规则体现了外观主义，但并无统一的法律功效，其所处地位、所起作用也不整齐划一。

最高法2019年11月发布的《九民纪要》亦明确指出要“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则”，并要求“审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。

可见，外观主义在审判实践中的被泛化和滥用已经成为理论界与实务界的共识。

☞ 一、外观主义的正当性及其制度化

在我国民法的语境下，“主义”和“原则”往往是通用的，例如物权法定主义也被称为物权法定原则，外观主义也常常被称为外观主义原则。

不过，“原则”一词在语义上具有多重性。

①我国的民法理论既有作为基本原则的诚实信用原则、公序良俗原则等，

②也有体现某一领域基本法律思想的原则，如适用于合同法的合同自由原则，适用于侵权法的过错责任原则以及适用于物权法的所有权绝对原则。

③还有作为立法技术的结构性原则，例如物权法定原则即旨在将物权与债权从立法技术上区分开来。

从法律适用的角度看，原则的含义不同，其地位和作用也不一样，

①诚实信用原则、公序良俗原则等民法基本原则既发挥着指导裁判者正确理解具体规则的作用，同时也发挥着民法一般条款的作用，在法律没有明确规定时，裁判者可依基本原则作出裁判。

②合同自由原则、过错责任原则或者所有权绝对原则，则是立法者通过“原则”和“例外”来表达价值判断，从而要求裁判者在对具体问题进行判断时，

如果认为应当适用“例外”而非“原则”，就须承担说理义务。

③作为结构性原则的物权法定原则，则旨在要求裁判者区分当事人的约定究竟是在物权法上发生效力还是仅在合同法上发生效力，从而准确适用法律，因此既与前述作为一般条款的民法基本原则有别，也与体现立法者基本思想并旨在强调裁判者仅在适用“例外”时才有说理义务的“原则”不同。

不过，上述三种意义的“原则”或者“主义”虽然意义不同，但都发挥着指导裁判者如何适用法律的功能，有些甚至发挥着作为裁判依据的作用。

既然“原则”或者“主义”的用语在我国现行法上的含义如此复杂，那么外观主义或者说外观主义原则究竟是在什么意义上使用“原则”或者“主义”呢？

这就涉及外观主义的内涵与外延。

事实上，无论是在理论上还是实务上，尽管外观主义均被常常提及，但却很少有人给外观主义进行明确的界定，以至于在谈到外观主义时，讨论范围可能并不完全相同。

①有人认为外观主义是商法的特殊思维，旨在促进商事交易的快捷与安全；

②但也有人认为“私法中没有哪个领域能排除它的适用”。

为什么会出现这种情况呢？

这是因为，与前述三种“原则”均有所不同，外观主义在性质上属于一种法理，因而也常常被称为外观法理或外观理论。

➠来源上看，它是民法学说对一类法律现象所作的总结和提炼：

某些法律制度为保护相对人的交易安全，不得不忽视真实的法律状态而仅依据外观形式即赋予特定的法律效果。

➠民法而言，由于商法更加重视交易的快捷与安全，体现此种法律理论的情形更为常见，因此外观主义被商法学者概括为商法的基本原则，以示商法与民法的区别。

但值得注意的是，这里的“原则”仅仅是意味着商法体现外观主义的情形较多而已，对于裁判者适用法律并不发挥具体的指导功能，更不能直接将其作为裁判的依据。从实际情况看，在民商事法律的各个领域，也都存在真实法律状态与外观形式不一致的情形，因而也都有外观主义的体现，只是程度有所差别而已。

也正因为外观主义在民商法的各个领域都有体现，我们在何种意义上使用外观主义的概念，就显得特别重要，否则就可能导致各说各话。

笔者认为，在我国民法理论上，外观主义存在三种不同的界定：

最广义

一切法律赋予外观形式以一定法律效果或者法律效力的现象

广义

法律赋予权利外观或者意思表示外观以一定法律效果或者法律效力

狭义

仅指法律赋予权利外观或者外观授权以一定法律效果或者法律效力

在笔者看来，

①最广义过于宽泛，讨论的意义不大。

②广义的比狭义的多了法律赋予意思表示外观以一定的法律效果，

考虑到在意思表示过程中，如果当事人的真实意思与其表示出来的意思不一致，涉及的是法律行为的解释问题，且现有民法理论也是在表示主义和意思主义的区分下讨论这一主题，如果再将之纳入外观主义进行讨论，既无必要，还可能造成问题的复杂，

本文仅讨论狭义上的外观主义。

如果将外观主义限定为法律通过赋予权利外观或者外观授权以一定的法律效果或者法律效力来保护相对人的交易安全，则外观主义在我国现行法上的表现主要涉及两个方面：

状态

效力

类型

公示的权利状态与真实的权利状态不一致

法律为保护相对人的交易安全而赋予公示以一定的法律效力

善意取得、登记对抗

行为人在未获授权的情形下以他人名义进行交易

法律为保护相对人的交易安全，在一定条件下承认行为人所为之意思表示对该他人也发生效力

表见代理、表见代表

可见，狭义上的外观主义旨在解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题，因而与现行民法上的赋权性规定密切相关。

※以无权处分为例

尽管行为人事后没有取得处分权或者获得权利人追认，其与相对人签订的买卖合同也不因此而无效，

但这并不意味着处分权对于物权变动没有意义

否则善意取得制度就成为无本之木、无源之水

因为善意取得制度适用的前提是无权处分

如果无权处分所订立的合同有效，且相对人可依据有效合同即可取得物权，则善意取得制度自然就没有存在的必要了。

可见，

善意取得制度解决的是行为人无权处分时善意相对人的保护问题。

同理，

表见代理是为了解决行为人无权代理时善意相对人的保护问题

表见代表则是为了解决行为人无权代表时善意相对人的保护问题。

至于《民法典》第65条规定

法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人

则既有可能是为了解决：

行为人无权处分时善意相对人的保护问题（如股权的登记）

也有可能是为了解决：

行为人无权代理或者无权代表时善意相对人的保护问题（如法定代表人的登记）

☞外观主义的正当性从何而来

以牺牲真正权利人的利益为代价保护善意相对人之交易安全的正当性何在？

在行为人无权处分时，如果相对人根据善意取得制度从无权利人处取得物权，也就意味着真正权利人必将丧失物权。

立法者作出上述价值判断，自然会面临正当性的拷问。

➯有学者敏锐地指出，法律之所以规定善意取得制度，是因为

立法者在面临公正与秩序的价值冲突时，不得不牺牲一个而保护另一个：

对真正权利人的保护涉及个案公正的价值追求，而对相对人的保护则涉及交易秩序的价值追求

当行为人无权处分时，公正价值和秩序价值就会发生冲突

此时立法者基于“不公正胜于无秩序”的价值判断，便不得不选择牺牲真正权利人的利益而保护相对人的交易安全。

当然，也正因为是以牺牲真正权利人的利益来保护相对人的交易安全，法律对善意取得制度的适用范围有严格限制条件。

1.在我国民法上，善意取得制度的适用不仅须以相对人善意为要件，而且还要求相对人支付合理对价、已经交付标的物或者办理登记手续等；

2.在适用范围上，法律还严格限制了遗失物和盗赃物的善意取得。

也就是说，在立法者看来，

只有正常的交易秩序才能正当化法律以牺牲真正权利人的利益为代价来保护相对人的交易安全

而非正常的交易秩序却不足以正当化善意取得制度。

上述理论虽然在一定程度上为善意取得的正当化提供了基础

但是不可否认的是，既然外观主义是立法者在面对公正与秩序的价值冲突时所作的艰难选择，那么法律在通过外观主义保护相对人的交易安全时，不能也不应完全无视公正的价值而将可能受到影响之其他当事人的利益置于不顾，因而必须为相对人根据权利外观或者外观授权获得保护规定一定的条件。

就此而言，立法者必须通过确立一套完整的制度并构建具体规则来落实外观主义，进而平衡对真正权利人的保护和对善意相对人交易安全的保护。

也就是说，尽管现行法上的大量制度体现了外观主义的法理，但在善意相对人基于对权利外观或者外观授权的信赖而与行为人进行交易时，

裁判者

既不能脱离具体制度而直接依据外观主义进行裁判，

更不能在法律没有具体制度规定的情况下直接依据外观主义进行裁判，

必须严格依据法律所确立的制度并适用具体规则进行裁判。

因为立法者所作出的价值判断是通过法律所确立的制度予以实现的，

司法者只能在此制度框架下落实立法者已经作出的价值判断，而无权在立法者已作出的价值判断的情况下再作出与之不一致的价值判断。

下篇待续

二、外观主义在不同制度中的构造