李伟律师：广强律所职务犯罪辩护与研究中心主任

因案发而未实际获得贿赂款项，是否属于受贿？

一、基本案情

2013年至2019年，Y某利用担任某市人民医院副院长、院长的职务便利，在医疗设备、耗材采购及款项拨付等方面，为他人提供帮助，并收受项目负责人杨某乙、王某某、白某某等19人送给的好处费共计人民币300多万元。具体如下：

(一)2013年至2019年，Y某利用担任某市人民医院副院长、院长的职务便利，为某医疗设备有限公司、某医疗科技有限公司销售医疗耗材、货款拨付等方面提供帮助，先后收受上述二公司总经理杨某乙送给的好处费共计人民币60万元。

(二)2013年至2018年，Y某利用担任某市人民医院副院长、院长的职务便利，为某科技有限公司销售医疗耗材、货款拨付等方面提供帮助，先后收受该公司法定代表人王某某送给的好处费共计人民币21万元。

(三)2013年至2018年，Y某利用担任某市人民医院副院长、院长的职务便利，为某商贸有限公司销售医疗耗材、货款拨付等方面提供帮助，先后收受该公司白某某送给的好处费共计人民币18万元。

(四)2015年至2018年，周某甲帮助药品生产厂家向某市人民医院推广药品并通过某医药股份有限公司进行配送，同时还以某贸易有限公司名义向某市人民医院销售一套个体营养检测分析仪。Y某利用其担任某市人民医院副院长、院长的职务便利，在药品及设备采购方面为周某甲提供帮助，先后收受周某甲送给的好处费共计人民币11.3万元。

(五)2017至2019年，Y某为李某乙入围向人民医院销售大量药品以及结算货款提供帮助，李某乙为感谢Y某的帮助，与Y某约定按销售金额的一定比例给予Y某好处费200万元。

Y某为规避风险，便与李某乙约定，该200万元好处费仍暂时由李某乙代为保管，待其想到稳妥办法后再从李某乙处取走这笔钱。案发后，李某乙将该200万元退出给某市监察委员会。

二、争议焦点

本案第五起Y某收受李某乙送给的好处费人民币200万元未到手，是否属于受贿。

三、问题解答

一种观点认为，该200万元不能认定为受贿金额，理由是Y某并未实际获得该贿赂款。

另一种观点认为，该200万元属于受贿款项。Y某作为人民医院院长，利用职务便利，为李某乙入围向人民医院销售大量药品以及结算货款提供帮助，使李某乙获得了巨额利益，李某乙为感谢Y某的帮助，与Y某约定按销售金额的一定比例给予Y某好处费200万元，符合受贿罪的构成要件。且该200万元只是Y某委托李某乙代管，Y某可以通过李某乙实际控制该款项，贿赂行为已经完成属于犯罪既遂。

第三种观点认为，Y某的行为属于犯罪未遂。Y某距案发时并未实际占有、控制该200万元好处费，因此应认定为受贿未遂。

本文同意第三种观点，此种情形应属于受贿罪的犯罪未遂。

四、问题解析

（一）是否成立受贿

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

从上述规定可以看出，医生成立受贿罪，需满足以下要件：一是属于国家工作人员(主体身份要件);二是利用职务便利;三是索取或收受了销售方财物;四是为销售方谋取了利益。

从本案来看，首先，Y某的身份是某市公立医药的副院长，属于国家工作人员是毫无疑问的。

其次，Y某在本案中的行为是否属于利用职务便利呢?从律师辩护视角来看，“利用职务便利”的辩点“在于利用工作便利”。也即是说，如果行为人为他人谋取利益利用的是“工作便利”而不是“职务便利”，则可能不成立受贿罪。

工作便利是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。

利用工作便利，不属于利用职务上的便利，如果因此侵吞、骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而只能构成诈骗、盗窃等普通犯罪。

举个例子，公司财务出纳利用为公司做账的职务便利，将公司放在保险柜的公款据为己有，属于职务侵占;而如果公司业务员利用熟知财务将公司公款放在哪个保险柜的工作便利，偷偷将保险柜中公款占为己有，则属于盗窃，而非职务侵占。罪名不同，量刑迥异。

而“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

本案中，被告人Y某是利用职务上的便利还是利用工作便利为请托人李某乙谋取利益，取决于该利益的掌控是否属于Y某的职权范围。

接下来，我们来看请托人李某乙需要谋取什么利益。

李某乙需要在入围向人民医院销售药品以及结算货款等事项方面获得帮助。而这些事项，作为副院长的Y某具有该方面的职权，能够利用职务便利提供直接帮助，具备了为他人谋取利益的要件。因此，本案Y某属于利用职务便利为他人谋取利益，而不是利用工作便利。

（二）本案受贿的形态时既遂还是未遂

《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外原因的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

受贿罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，为他人谋取利益，实施非法收受他人财物的行为，但财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为受贿未遂。

五、本案Y某的其他辩点?

本文认为，本案中Y某未实际收取到贿赂款但认定为成立受贿的情形，在证据层面，应有确实充分的证据证明Y某与请托人协商一致，受贿款由请托人代为保管，有证据证明其曾多次想通过其他渠道收受该笔款项，只是因为目前时机不成熟，不方便收取，暂由请托人代管。不能简单凭行贿人的口供，就肆意认定行贿款由行贿人代为保管的事实，否则，容易形成冤假错案。