作者

马泽恩律师：广强网络犯罪辩护与研究中心核心律师

陈新潮：广强网络犯罪辩护与研究中心研究员

协助组织卖淫罪的非法获利应当如何计算？

近年来，为了维护社会稳定和促进家庭和谐，我国持续加大扫黄力度。然而，不少会所为了牟取非法利益，依旧选择铤而走险，经营卖淫活动。

在涉黄会所当中，会所老板、总经理等主要人员分别为出资人和管理人，在卖淫活动当中一般发挥着管理、控制作用，一旦案发，只要提供的服务属于刑法意义上的“卖淫”，上述人员通常涉嫌组织卖淫罪，对组织者的非法获利认定往往以会所卖淫经营数额扣除技师分成予以计算。

然而，并非所有的涉案人员都能以组织卖淫罪定罪，部分工作人员在分工上不同于老板、总经理等人，在卖淫活动过程中仅起协助作用，在卖淫活动并不存在管理、控制行为，往往只能认定为协助组织卖淫罪。例如，在会所当中的前台收银人员和保安等人员，此类人员仅受雇于会所，领取着固定的工资，即使对会所里卖淫活动知情，也对卖淫活动无管理、控制行为，仅按照上级指示从事本职工作。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。由此可知，会所中的前台收银员和保安不应当认定为组织卖淫罪，而应当以协助组织卖淫罪论处。

根据《解释》第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（四）非法获利人民币一百万元以上的。第五条 协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：（四）非法获利人民币五十万元以上的。由此可知，虽然上述人员涉嫌的罪名并不相同，但非法获利都是判断两罪情节严重与否的标准之一，而《解释》中对协助组织卖淫罪的非法获利认定标准语焉不详，导致在司法实践中存在着分歧。目前而言，关于协助组织卖淫罪的非法获利认定主要有以下两种观点：

观点一：协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是实质上的共同犯罪，应以协助组织卖淫者参与期间，该卖淫场所非法获利总额作为其非法获利数额。

观点二：组织卖淫罪与协助组织卖淫罪具有不同罪质，协助组织卖淫罪的非法获利应当以协助者在参与期间个人获利数额予以认定。

对此，笔者认为，协助组织卖淫罪不应当以会所卖淫总额认定非法获利，而应当以协助者个人获利予以认定非法获利，故观点二更具有合理性。具体理由如下：

一、协助组织卖淫罪具有独立性，与组织卖淫罪适用同一种方法认定非法获利与罪刑相适应原则和立法原意相悖。

1、会所经营数额是多是少对协助者个人获利影响不大，以会所卖淫数额认定协助者非法获利不具有合理性。在卖淫活动中，组织卖淫行为与协助组织卖淫行为虽然具有极为紧密联系，但两者在行为构成要件上依然存在本质区别。从行为构成要件来看，组织卖淫行为主要表现为以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，其中的组织者既存在犯意发起、出资行为，又存在管理和分润行为，而协助组织卖淫行为则主要表现为为卖淫招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。从身份上看，组织者在卖淫活中充当着老板的作用，享受着会所利润分成，而协助者通常仅领取固定的工资报酬，充当着员工的作用，故会所的经营数额多与少仅对组织者的收入产生影响。

2、以会所卖淫数额认定协助者非法获利与罪刑相适应原则和立法原意相悖。我国在2011年通过了刑法修正案（八），将先前组织卖淫罪中的协助卖淫行为分离出来独立成罪，即协助组织卖淫罪。在卖淫活动中，协助者应当以本罪论处，而组织者依然以组织卖淫罪论处，由于两者在身份、分工以及作用上存在本质区别，同一案件中在量刑上协助者理应相较于组织者更轻，才能更加符合立法原意与罪刑相适应原则。

根据《解释》第二、五条规定可知，从非法获利角度进行判断情节严重，组织卖淫罪是100万元以上，而协助组织卖淫罪则是50万元以上。举个例子，假设张三（化名）经营A会所，雇佣李四（化名）担任会所前台，从事收银、管账工作。在李四任职期间，领取了1万元工资，而A会所卖淫数额为99万。

在本案中，由于卖淫数额仅为99万，尚未达到《解释》中关于组织卖淫罪情节严重的规定，在不考虑其他情节情况下，根据《刑法》三百五十八条规定，张三应当适用五年以上十年以下有期徒刑。李四在A会所中从事收银、管账工作，此时构成协助组织卖淫罪，如果按照会所卖淫数额99万元认定李四的非法获利，则达到《解释》第五条规定协助组织卖淫罪情节严重的情形，根据《刑罚》第三百五十八条第二款规定，应当适用五年以上十年以下有期徒刑。在A会所的卖淫活动中，张三作为组织者，李四作为协助者，从身份、分工、作用以及收入考量，张三在量刑上理应比李四更重，但实际上基本并无差别，明显与立法原意、罪刑相适应原则。

反观之，如果以协助者个人获利认定非法获利，李四的非法获利只有1万元，尚未达到情节严重，应当在五年以下有期徒量刑，甚至能够争取缓刑。因此，以协助者的个人获利认定非法获利才更加符合立法原意以及罪刑相适应原则。

第二，在实务中，以个人获利认定协助者非法获利同样有迹可循，在此向读者分享一则案例：

案号：（2018）渝0101刑初553号

案情：2017年4月底，冉某某等6人（另案处理）合伙在万X区XX足浴店，聘请付某（另案处理）担任法定代表人。该店通过招聘卖淫小姐，安排人员进行卖淫技巧培训，并制定相应的考勤、奖惩制度对卖淫小姐进行管理，以洗浴保健项目的名义进行卖淫嫖娼活动。被告人张某担任该店会计，负责店内财务管理。该店经营期间，张某每月领取工资3000元，共领取6000元。2017年6月30日至7月24日，该店保健按摩服务营业额共计100万元左右。

裁判要旨：万X区法院认为，被告人张某明知他人实施组织卖淫活动，仍然从事财务管理，其行为已构成协助组织卖淫罪。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关精神，及被告人协助组织卖淫的行为在整个犯罪活动中所起作用，结合被告人获取的实际收益，以被告人个人获取的工资等作为非法获利金额，更符合罪责刑相适应原则。对辩护人提出应以被告人实际获利来认定其非法获利金额，其行为不属协助组织卖淫情节严重的辩护意见，予以采纳。对公诉机关建议对张某判处5年以上8年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，予以调整。

判决结果：被告人张某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑2年3个月，并处罚金4万元。

从上述案件可知，公诉机关以会所卖淫数额认定对张某进行指控，并对其建议量刑5年以上8年以下有期徒刑，而法院认为应当以张某的个人获利认定其非法获利，最终张某被判了2年3个月。由此可见，协助者非法获利计算方法不同，最终导致的结果也会相差巨大。

综上，协助组织卖淫罪非法获利应当以个人获利予以计算，而不应当与组织卖淫罪适用同一种计算方法，否则极易导致协助者在个人获利不多的情形下与获利更多的组织者适用相近的刑罚，进而违背罪责刑相适应原则和立法原意。