作者

马泽恩律师：广强网络犯罪辩护与研究中心核心律师

陈新潮：广强网络犯罪辩护与研究中心研究员

加钟才提供色情服务，非法获利应当如何计算？

【基本案情】

张三在X市经营A会所，为了获取非法利益，增设了色情服务以吸引顾客前来消费。在A会所中，顾客消费199元则只能享受50分钟正常按摩服务，如果加一次钟，就可以享受“打*机”服务，加两次钟就可以享受“口*”服务，加三次钟就可以与女技师做*。截止案发，A会所非法经营数额110万元，其中加钟数额为80万元。

【争议焦点】

本案中，A会所涉嫌组织卖淫罪，非法获利应当是110万还是80万，亦或是扣除头钟和第一次加钟的费用？

在我国，现行法律对组织卖淫罪作了如下规定：

《刑法》第三百五十八条　【组织卖淫罪】组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条　组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

（四）非法获利人民币一百万元以上的；

根据上述法条及司法解释可知，组织卖淫罪的非法获利如果超过100万元以上，将会在有期徒刑十年以上量刑。回归本案，A会所的非法获利如果被认定为110万元，那么就达到司法解释关于“情节严重”的规定，依照《刑法》第三百五十八条规定应当适用十年以上有期徒刑。但是，A会所的非法获利如果被认定为80万元甚至是扣除头钟和加钟的费用，就低于100万元，尚未达到司法解释关于“情节严重”的规定，此时依照《刑法》第三百五十八条规定应当在5年以上十年以下有期徒刑量刑。因此，本案中，在A会所构成组织卖淫罪情形下，非法获利的准确认定，对张三的量刑有着很大影响，决定了张三是在十年以上有期徒刑量刑还是五年以上十年以下有期徒刑量刑。

关于本案的非法获利认定，笔者认同第三个观点，即A会所的非法应当扣除头钟和第一次加钟的费用，也可以直接将第二次、第三次加钟费用合计认定非法获利。因头钟属于合法收入和第一次加钟不属于刑法意义上的卖淫，不应当被计入非法获利数额，故第一、二观点数额认定错误。

具体理由如下：

本案中，A会所的非法经营总数额为110万，加钟数额为80万元，也即头钟数额为30万元。首先，由于A会所头钟向消费者提供的是合法按摩，不属于色情服务，故头钟的费用属于合法收入，不应被计入非法获利。其次，根据案情可知，在第一次加钟项目中，A会所仅向消费者提供“打*机”服务，根据实务判例司法裁判观点认定“打*机”不属于刑法意义上的卖淫可知（具体详见笔者往期文章：会所组织提供“打*机”服务是否构成组织卖淫罪？），“打*机”服务不属于刑法所打击的对象，故第一次加钟费用不应被认定为本案组织卖淫罪的非法获利。最后，由于第二次和第三次加钟分别为提供“口*”和“性*”服务，这两部分因属于刑法意义上的卖淫，故应当被计入非法获利数额。

此外，在司法实务中，笔者上述观点同样有迹可循，足以证实具备合理性。下面向读者分享并解读一则仅将属于刑法意义上的卖淫的加钟数额计入非法获利判例。

案号：(2018)粤1972刑初1874号

基本案情：

经审理查明，2015年10月，被告人周某等人在B市XX镇锦厦社区XX楼二楼开设XX沐足阁（以下简称锦厦店）。锦厦店股东有周某、莫某、秦某、陈某与被告人周某某等人。2018年3月中旬，周某等总办人员为牟取更大的暴利，经商议后，一致决定在XX沐足锦厦店为客人提供“口*"、“性*"等卖淫服务进行牟利，要求该店在已有的“天使"和“吉祥"两种沐足项目上推出根据加钟次数提供“手淫"、“口*"、“性*"的色情服务。至被公安机关查封期间，莫某等锦厦店人员多次组织技师刘某芳、梁某会、赵某、梁某玲、袁某等多名违法人员（均作行政处罚）为客人提供“手淫*"、“口*"和“性*"的色情服务，所得赃款用于XX沐足锦厦店日常开支、支付技师工资以及被周某等原始股东和莫某等管理股股东按股份比例分配使用。

本案审计报告：

锦厦店，根据缴获的锦厦店2018年3月1日至2018年4月24日的钟数表及2018年4月15日至2018年4月25日的“消费卡"，审计得出“天使"项目2018年4月1日至2018年4月24日头钟、点钟、CALL钟共计1819次所得196452元，加钟1837次所得235136元；“吉祥"项目2018年3月1日至2018年4月24日加钟4496次所得584480元。

裁判要旨：关于锦厦店。从非法获利数额来看，审计报告根据锦厦店2018年3月1日至4月24日钟数表审计，经统计“天使"、“吉祥"两个项目的加钟所得额总计约80余万元，而“吉祥"项目的加钟还包括手淫等服务，故锦厦店的非法获利数额未超过100万元，亦未达情节严重标准。故现有证据不足以证实锦厦店组织卖淫的情形属于“情节严重"，对公诉机关指控被告人莫某、檀某、周某、吴某、丘某、饶某、黄某、蔡某、吴某的行为属于情节严重，本院不予支持。

从上述司法判例可知，公诉机关依据审计报告算出锦厦店“天使”、“吉祥”项目头钟、加钟等费用超过100万元，指控锦厦店的非法获利超过100万元，即认定锦厦店达到了组织卖淫罪情节严重的标准，然而法院认定头钟属于合法收入及手淫服务不属于刑法意义上的卖淫，认为应当对其予以扣除，即锦厦店的非法获利未超过100万元，最终对公诉机关情节严重的指控不予支持。因此，本案锦厦店的所有工作人员因上述指控不成，达不到组织卖淫罪情节严重的标准，应当在十年以下五年以上有期徒刑量刑，最终获得降档轻判。

综上所述，回归本案中，由于头钟属于合法收入、第一次加钟服务（打*机）不属于刑法意义上的卖淫，计算A会所的非法获利，应当扣除头钟和第一次加钟的数额，即将第二次、第三次加钟数额合计认定，故张三不应被认定为组织卖淫罪情节严重的情形。如果无法查清第一次加钟的具体数额，应当根据存疑有利于被告人原则，在加钟数额80万元之中就低认定。最终，张三应当在十年以下有期徒刑量刑。

结语：

在卖淫类犯罪中，卖淫金额对量刑的轻重至关重要，辩护律师在办理此类案件过程中，应当准确区分被错误认定为卖淫数额的合法收入及非刑法意义上的卖淫数额，进而将上述数额从中扣除，依法为当事人准确认定数额，争取更低的刑期，避免当事人因被错误认定卖淫数额从而被判处十年以上有期徒刑的情形发生。