本篇是案例分析文章总第239篇民事类 实体类

主题是让与担保第4篇之房产.

法条适用：《民法典》第一百四十六条

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《九民纪要》第71条【让与担保】

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

当事人中：

绿色字迹为争议之诉被告或原告方，最终结果是胜诉亦或是部分胜诉

黄色字迹基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人

红色字迹为争议之诉被告或原告方，最终结果是败诉亦或是部分败诉

民间借贷法律关系的出借方总是对其出借的钱款有所顾虑，这是“逐利避害”人性的使然。为此，借款方提出以房产作为担保这也是情况所需。但未办理不动产抵押，又不发生物权变动的法律效力。进而，非典型性让与担保形式应运而生。

让与担保的法律地位是立法、司法以及社会实践的结果。在《九民纪要》出台前，让与担保的担保方式在各级法院的司法实务中存在不同认知。

但问题的关键在于，双方的行为模式以及证据主张都会偏向于对自己有利的方向靠拢。双方主张各执一词，又相互矛盾时，法院将如何判断和析定？

认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。

让与担保是以虚假财产转让行为隐藏实质担保目的的非典型担保，应从交易时间、履行方式、基础债务等方面综合审查双方的真实意思表示。让与担保行为效力不受表面交易行为无效的影响，但亦不能产生财产事前归属的法律效果。

在双方所举证据均有缺陷情况下，仅仅拘泥于构成要件，在不能对案件审理起到推动作用时，只能依据现有证据判断当事人双方的真实意思，以及相互之间的法律关系。在事实判断和价值判断来回穿梭，进而得出公平正义的判决。

①原本本意民间借贷

京都公司（民间借贷关系借款人）（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、被申请人）向康晓敏、康晓江、王希喜（民间借贷关系出借人）（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）借款2000万元。

②让与担保行为发生

但康晓敏、康晓江、王希喜为了使出借款项有保障，又与京都公司又与签订了《商品房买卖合同》，共计36份，由康晓敏、康晓江、王希喜购买京都公司的房产。

③回购约定

后双方签订《回购协议书》，京都公司向康晓敏、康晓江、王希喜回购上述房产。

双方对款项进行了约定。

京都公司承诺于某时全部还清，在此之前康晓敏、康晓江、王希喜不得处置房产。

如京都公司未能按照回购协议约定支付全部回购款，康晓敏、康晓江、王希喜有权要求履行《商品房买卖合同》并处置商品房。

④回购履行出现障碍

京都公司因资金困难，向康晓敏、康晓江、王希喜提出变更回购款支付数额及期限。协商后，又签订了《回购协议书》补充协议

⑤由于房产价格上涨，房产又被时间占有的情况下，京都公司想放弃房产履行。转而按照民间借贷起诉

请求：

1、确认《商品房买卖合同》、《回购协议》及附属协议无效，依照2000万元的借款合同纠纷作出判决

2、康晓敏、康晓江、王希喜立即腾出并归还占有的京都公司房屋

⑥康晓敏、康晓江、王希喜反诉

1.京都公司交付房屋并办理房屋所有权证书；

2.京都公司承担延期交付房屋的违约损失

一审法院：张家口中院（2014）张商初字第65号

结果：

一、京都公司返还康晓敏、康晓江、王希喜借款本金985.5463496万元及其利息；

二、康晓敏、康晓江、王希喜在收到京都公司上述借款本息后，将京都公司已交付的房屋退回；

三、驳回康晓敏、康晓江、王希喜的诉讼请求。

理由：

争议焦点：京都公司与康晓敏、康晓江、王希喜之间是借贷关系还是商品房买卖关系。

☞京都公司主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据“借款借据”。反而确有出卖房产的合同。

☞康晓敏、康晓江、王希喜主张与京都公司之间为商品房买卖合同关系，而从未签订过借款合同。但确存在房产回购合同。

主张相矛盾的是：

1.时间行为逻辑矛盾

时间

行为

2011年12月l2日

双方签订《商品房买卖合同》

2011年12月14日

京都公司向康晓敏、康晓江、王希喜出具收款收据

2011年12月15日

康晓敏、康晓江、王希喜向京都公司账户汇款

结合上述三事件的时间来看，京都公司在未收到款项的前提下，提前开具收款收据行为不符合常理。

2.回购期间与回购价格直接的逻辑推理

回购期间

回购价格

目的识别

2011年12月12日至2012年6月11日

均以月息5分，以6个月计息。

①回购价格刚好是本金2210175元与利息663052.5元、994578.75元之和

2012年6月12日至2012年9月11日

均以月息5分，以9个月计息

②与京都公司主张双方是借贷关系、约定月利率5分的观点相同

3.未履行约定时，寻求目的蹊跷

京都公司屡次不能按回购协议的约定回购房屋的情况下，康晓敏、康晓江、王希喜三人不是要求京都公司按回购协议的约定，恢复《商品房买卖合同》的履行，而是继续同意京都公司进行回购的行为，

说明

☛康晓敏、康晓江、王希喜与京都公司签订《商品房买卖合同》不是获得房屋，而是通过签订《商品房买卖合同》为双方之间的借贷提供担保。

☛京都公司签订《商品房买卖合同》的真实目的，亦不是销售房屋，而是进行融资借贷。

进而，京都公司不具有出售涉案房屋的内心意思，其与康晓敏、康晓江、王希喜三人就涉案房屋的买卖未达成合意，双方之间应为借贷关系。

◉认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意，且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。

✺康晓敏、康晓江、王希喜向京都公司支付2000万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。

✺京都公司从康晓敏、康晓江、王希喜处取得2000万元的真实意思是融资借贷，其与康晓敏、康晓江、王希喜签订的《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。

➱鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为，及签订的一系列《回购协议书》、《承诺书》的行为，应认定为非典型的担保方式。

➪假如（让与担保形式）

即在京都公司不能按时归还985.5463496万元借款本金及利息的情况下，康晓敏、康晓江、王希喜可以通过拍卖或变卖涉案房屋的方式，确保能够实现债权。

➪如果

京都公司按时归还了985.5463496万元借款本金及利息，则康晓敏、康晓江、王希喜不能就涉案房屋主张权利。

➪不能违反流质条款

现康晓敏、康晓江、王希喜依据双方签订的《商品房买卖合同》、《回购协议书》、《承诺书》等请求直接取得涉案房屋所有权，并由京都公司为其办理房屋所有权证书的主张，违反了《物权法》第一百八十六条关于禁止流质的规定，不予支持。

◉康晓敏、康晓江、王希喜上诉

◉京都公司上诉

二审法院：河北高院（2015）冀民一终字第100号

结果：驳回上诉，维持原判

理由：

借款关系的形成，并非必须具备书面合同。

从本案康晓敏、康晓江、王希喜与京都公司间签订的《商品房买卖合同》、《回购协议书》及所涉款项的交付情况综合判断，可以认定康晓敏、康晓江、王希喜与京都公司间存在借款的法律关系，原审判决对借款本息的裁判并无不当。

再审法院：（2015）民申字第2128号

结果：驳回康晓敏、康晓江、王希喜的再审申请

理由：

本案是借贷合同关系不是商品房买卖合同关系

一、在双方所举证据均有缺陷情况下，只能依据现有证据判断当事人双方的真实意思，以及相互之间的法律关系。

1.首先，根据原判决查明的事实

①京都公司经过股东会研究，以低于市场的价格将其开发的商品房出售给康晓敏、康晓江、王希喜

②商品房出售价为2000万元，却要6个月内支付2600万元给康晓敏、康晓江、王希喜回购所售房产。

京都公司的上述行为表明，其与康晓敏、康晓江、王希喜签订商品房买卖合同的目的，是从康晓敏、康晓江、王希喜处融资借贷2000万元，而非以2000万元的价款出售商品房。

2.其次，康晓敏、康晓江、王希喜与京都公司签订《商品房买卖合同》的真实目的不是获得房屋，而是通过签订《商品房买卖合同》为双方之间的借贷行为提供房屋担保。

①在京都公司屡次不能按回购协议约定回购房屋的情况下

②康晓敏、康晓江、王希喜三人不是要求京都公司按回购协议的约定，恢复履行《商品房买卖合同》，

③而是继续同意京都公司进行回购

④说明即使康晓敏、康晓江、王希喜主张签订合同时具有购买商品房的真实意思，也因未就此与京都公司达成合意而不能在双方间产生商品房买卖合同关系成立的法律效果。

3.第三，发票是交易真实发生的证明，也是办理不动产权属登记的凭证。康晓敏、康晓江、王希喜持有京都公司出具的收款收据，主张与京都公司之间存在商品房买卖合同关系，证据并不充分。

康晓敏、康晓江、王希喜作为商品房买卖合同中约定的买受人，支付2000万元购房款后，始终未要求开具销售不动产统一发票，且在京都公司未能按期完成双方《回购协议书》及之后的《补充协议（一）》约定的付款义务时，未要求京都公司按约定，恢复履行《商品房买卖合同》，交付房屋，办理权属登记。上述行为明显不符合商品房买卖关系的交易惯例和理性买受人及时行使权利、保护自身利益的惯常做法。而康晓敏、康晓江、王希喜依协议收取2600万元回购款，刚好是2000万元按5分月利率计算的结果，这与京都公司主张双方协议是借贷合同关系的观点相吻合，进一步说明双方关系更符合借款合同关系的实际情况。

二、理论擢升

1.法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定；

2.认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同亦并非不可缺少的要件，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立；同时，双方履行合同，实现债权债务的方式应当符合法律规定。

三、交易主体的主动权

本案中，京都公司实际掌握了交易的性质，特别地体现在，未向康晓敏、康晓江、王希喜开具《销售不动产统一发票》，而缺少了发票，康晓敏、康晓江、王希喜无法实际取得商品房并办理产权登记手续，这也是当事人自愿达成合意的结果。

◉让与担保行为性质识别的三项特征

让与担保不存在法定的构成要件，但应当以当事人的真实意思作为基础，只有准确识别其行为性质，才能正确认定行为后果。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年7月3日，以下简称九民会纪要）第71条的表述，可以将此类行为的主要特征归纳为三项：

☞债权人与债务人的主债务履行期尚未届满。担保合同是主债务的从合同，只有分离出独立的主债务合意，且债务未届满，才有可能同时存在担保行为。

☞债务人或第三人约定以虚假交易行为将财产在形式上转让给债权人。双方的财产转让合同仅仅一种表面行为，缺乏真实意思，后续既可能已经完成了财产变动的形式要件，也可能没有办理形式手续。

☞真实合意包括如果债务人到期清偿主债务，债权人应当返还财产的内容。任何担保权利都会因主债务清偿而消灭，此项内容是让与担保合意的核心，这也是认定表面行为虚假性与非独立性的重要依据。

现实交易并没有统一步骤，当事人的陈述也可能前后矛盾。因此，司法实践对行为性质的识别应当是基于证据事实进行意思表示的整体解释，上述特征既可能在多份合同的关联中综合呈现，也可能需要通过当事人的履行行为进行规范审查。

让与担保

认定路径