李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师
吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员
个人买卖虚拟货币超2000万元，是否构成“支付结算型”非法经营罪？
关键词：虚拟货币、比特币、USDT、炒币、非法经营罪
典型案例
2020年11月，被告人M在网络搜索并加入USDT（泰达币）聊天群，后下载注册了火币APP用于炒币，通过与未知身份的信息发布者沟通，同意按对方要求购买USDT并提币至指定虚拟钱包地址。经查，被告人M先后三十多次购买USDT并提币转移，并用自己名下银行卡帮助接受对方资金2000万余元，合计取得报酬3000余元，后M的银行卡被司法冻结，得知其所收钱款系涉案赃款。
本案中，被告人M通过虚拟货币交易转移非法资金高达2000万余元，所涉往来结算的资金数额特别巨大，且其作为普通公民，显然不具有国家有关资金结算业务的行政许可资质。
因此，有观点认为被告人M构成“支付结算型”的非法经营罪，你怎么看？
一、虚拟货币的定性
通常所说的虚拟货币，指的是基于区块链技术在节点网络中通过加密算法而产生的数字代币。自2009年比特币诞生以来，可统计的虚拟货币种类已超过2万种，主要分为两类：一类是少量通过技术创新而取得先发优势，具有市场价值、高流通性和支付媒介功能的主流虚拟货币，比如比特币、泰达币（USDT）、以太币、火币等；另一类是大量滥用区块链技术发行的毫无价值共识和市场认可度的虚拟货币，俗称“空气币”。
由于虚拟货币特有的匿名性和去中心化特征，使得与其相关的交易活动可以在一定程度脱离金融中介流转，且难以确定法律责任主体，从而易被用于非法集资、销赃、洗钱、诈骗、传销等违法犯罪活动，故各国都逐步加强对虚拟货币的监管。
在我国，目前除了《民法典》第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的原则性规定之外，再无其他法律对虚拟货币有明确规定，对其的监管以部门规章的形式向社会发布。
2013年12月5日，央行、工业和信息化部等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》（下称“五部委通知”），明确指出虚拟货币不是由货币当局发行，不具有法偿性、强制性等货币属性，而是一种特定的虚拟商品，不具有法币地位，不得作为货币在市场上流通使用。
因此，我国对虚拟货币的性质定下了基调，即虚拟货币不具有货币属性，仅作为一种特定的虚拟商品而具有财产价值。
二、虚拟货币相关活动的定性
随着移动互联网的发展和数据资产概念的普及，虚拟货币投资交易活动日趋火热，对我国金融管理秩序和金融活动风险也带来了较大的影响。因此，相关部门又陆续出台了监管政策。
2017年9月4日，央行、中央网信办等部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“9.4公告”），将代币发行融资定义为非法公开融资行为，要求立即停止各类代币发行融资活动，并将规范的主体范围扩展到任何组织和个人，明确提出代币发行融资与交易风险由投资者自行承担。
2021年9月3日，国家发改委、宣传部等十余部门联合发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，明确严禁新增虚拟货币挖矿项目。
2021年9月24日，央行、最高法、最高检等十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“十部委通知”），首次将对虚拟货币的监管延伸至交易环节，将相关业务活动定性为非法金融活动，并明确“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失自行承担”，堪称史上最严的虚拟货币监管政策，似乎毫无妥协的余地。
买卖虚拟货币显然是属于虚拟货币相关业务活动，是不是一律认定为非法甚至要追究刑事责任呢？
三、买卖虚拟货币行为的定性
根据“十部委通知”第（二）条和第（四）条，虚拟货币相关业务活动包括：虚拟货币投资交易活动、开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资及虚拟货币衍生品交易等。
上述活动“涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动的，一律严格禁止，坚决依法取缔”。从文义上看，“一律”这样的表述似乎暗示了全方位、无死角的打击态度，但其实在第（二）条和第（四）条规定的结尾处还有递进的表述，如“对于开展非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“违背公序良俗的，相关民事法律行为无效”、“涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处”。
由此可以断定，对于虚拟货币相关业务活动的法律责任并非一刀切的定性，只有当相关业务活动触及“违反公序良俗、涉嫌违法、构成犯罪”的前置条件时，才会被认定为无效、违法或犯罪。
比如，在(2021)沪01民终11624号一案中，当事人Z与H因虚拟货币BSN币和矿机的交易事宜产生合同纠纷。法院认为BSN币属于虚拟财产，我国法律、行政法规并未禁止虚拟货币或代币的持有和合法流转，也未禁止私人之间的正常的虚拟货币交易，当事人一方为挖取更多虚拟货币获利而向另一方购买BSN币和矿机，该行为不属于“9.4公告”关于非法从事代币发行融资活动的情形，也未违反公序良俗，故买卖BSN币的合同应属有效。可见，买卖虚拟货币的交易行为并非一律无效。
又如，在XIN币网络侵害虚拟财产纠纷一案（广东省高院2021年度涉互联网十大案例之一）中，W与Z组成团队共同投资XIN币获取收益，后因内部矛盾，Z将保管的私钥删除，导致投资的XIN币无法取出，W诉请Z赔偿XIN币丢失的经济损失1190万元。广州互联网法院认为，XIN币不具有法币地位，W通过XIN币进行投资获益的交易行为，违背公序良俗，损害社会公共利益，故不受法律保护，应自行承担损失。可见，对于代币或虚拟货币交易行为本身，其行政合法性存疑，现行法律一般不予保护，但通常也不构成犯罪。
四、买卖虚拟货币行为的非法经营性认定
虽然“十部委通知”将从事虚拟货币经营业务定性为非法金融活动，但从体系解释的角度，结合前文分析可知，这里所指的“非法金融活动”并非一律认定为严重破坏金融管理秩序的犯罪行为，还包括行政性违法的情形，难以直接套用“非法经营罪”的构成要件，理由有三：
（1）作为法定犯，非法经营罪的构罪前提是“违反国家规定”。根据刑法第96条，国家规定是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而目前与虚拟货币相关的监管文件仅有“五部委通知”、“9.4公告”、“十部委通知”等政策通知，这些均属于部门规章，尚未达到“国家规定”的标准。故根据部门规章定性为非法金融活动的行为，至多构成行政违法，难以认定为非法经营罪，否则有违罪刑法定原则。
（2）最近发布的“十部委通知”将虚拟货币相关业务活动列为国家禁止经营领域，意味着虚拟货币领域在当下没有行政许可经营的余地，也就不存在特许经营的空间，既无特许经营的可能，何来侵犯特许经营秩序这一法益的机会？
（3）从文首案例的买卖虚拟货币行为本身来看，被告人M利用虚拟货币和银行账号转移了高额资金，这一事实是否能视为取代了金融机构对大额资金进行了往来结算？
根据最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》及两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“支付结算业务”的界定，“资金支付结算”的对象是法定货币，其行为实质在于资金转移和结算清偿，被告人M以虚拟货币接收、转移资金，使用的是银行账号的常规转账功能，其本人没有直接实施资金转移和结算清偿行为，不符合“支付结算”的对象和行为要件；此外，被告人M仅在个案中对特定个体进行买卖虚拟货币的行为，也建立独立的第三方支付平台开展长期持续的资金结算，属于公民个人的偶发交易行为，不应认定为面向不特定对象、并以此为业的经营行为。
本案中，法院最终认为被告人M的行为不属于“非法支付结算”的情形，不构成非法经营罪。
类似案例还有（2021）沪02刑终467号一案，被告人C在Okex平台上买卖USDT等虚拟货币，为避免银行账户涉赃款被冻卡，C指示亲友多人办理并使用大量他人信用卡进行炒币操作。对于检方关于非法经营罪的指控，终审法院认为，USDT等虚拟货币具有相应的价值，其财产属性不应被剥夺，且现有法律法规、规章政策并未禁止个人投资者持有、交易虚拟货币，在风险自担的前提下，根据罪刑法定原则，C持有、买卖虚拟货币的行为不构成非法经营罪。
需要指出的是，上述案例的买卖虚拟货币行为虽然不构成“支付结算型”非法经营罪，但并不排除构成帮助信息犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、妨害信用卡管理罪的可能。
结语
结合我国对官方政策及司法实践案例，当下对虚拟货币领域的监管主旋律可以概括为：允许持有、风险自担、限制交易、禁止经营。
虽然虚拟货币被认定为一种特定商品，具有虚拟财产价值，但其明确的价值标准在国内尚未得以合法、有效的度量。在国家政策不鼓励不提倡的背景下，即使私人买卖虚拟货币的行为一般不构成犯罪，但围绕虚拟货币业务活动的风险仍广泛、时刻存在。
对公民个人而言，应当谨慎参与场内和场外虚拟货币交易活动，完备核实交易对手的身份信息和资金来源，高度关注银行账户的异动，一旦出现“被骗”、“被抓”、“冻卡”的情况，应尽早委托有专业经验和能力的辩护律师介入，以便及时追回资金损失、保全合法财产和避免不当的刑事责任追究。
