本篇是转载理论精品文章第10篇民事类

来源：《法律适用》2021年第4期

主题是：保证期间

作者：包晓丽，北京理工大学法学院博士后

司伟，最高人民法院法官，法学博士

保证期间的性质之争自诞生之初持续至今，对期间性质的正确认识对于时效制度的构建具有重要意义。

《民法典》关于保证期间的制度重构表明了我们应当突破诉讼时效与除斥期间二分法前见的局限性，认识到保证期间是决定债权人能否取得或者能否行使相应权利的期间。

在期间的计算上，法院应当充分尊重民事主体的意思表示，当事人对保证期间的起算和长短有约定的从约定；没有约定或者约定不明的，自主债务履行期届满之日起计算，期间长度为六个月。保证期间与诉讼时效在时间先后及制度功能上存在一定的衔接关系，应区分一般保证与连带保证分别研究。

保证期间　或有期间　诉讼时效　期间计算　公平原则

关于保证期间，《担保法》）及《担保法解释》的规定存在前后矛盾、涵义模糊等问题，从而使司法实务与理论界对保证期间的性质、起算规则、与诉讼时效的衔接等问题的理解和认识存在着较大的争议和分歧。本文以《民法典》关于保证期间的规定为基础，重点探讨保证期间法律适用中的几个争议问题。

《民法典》第692条至第694条

第六百九十二条

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第六百九十三条

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

第六百九十四条

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

在总结审判经验、凝聚学术共识的基础上，继承并修改了《担保法》和《担保法解释》的条文，在以下几方面重塑了保证期间的法律规则：

第一，《民法典》将保证期间的内涵明确为“确定保证人承担保证责任的期间”。保证人是否承担现实的保证责任，取决于债权人有没有在保证期间内行使相应权利。因此，保证期间是决定相应权利得否产生或者行使的期间。

第二，《民法典》第692条第1款规定保证期间为不变期间。

由于保证期间设置的目的在于避免保证人旷日持久的责任风险以及债权人一方绝对的优势地位，若保证期间为可变期间，则保证人将无法从风险中解脱出来，与期间的正当性不符。

因此，《民法典》放弃了《担保法》第25条（保证期间适用诉讼时效中断的规定），吸收了《担保法解释》第31条的内容，明确保证期间为法定不变期间。

第三，肯定了关于保证期间的约定的效力，统一了法定保证期间的长度为六个月。

根据《民法典》第692条第2款的规定，法院认可当事人对保证期间长度的约定。如果当事人未预先约定或者视为未约定的（约定的期间早于或同于主债务履行期），保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

第四，保证期间约定不明的，期间长短由《担保法》第32条规定的二年，变更为《民法典》第692条第2款规定的主债务履行期届满之日起六个月。

第五，《民法典》第693条在《担保法》第25条、第26条规则的基础上，重申了保证人不再承担保证责任的原因。

如果债权人未在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁（一般保证），抑或没有向保证人主张权利的（连带责任保证），保证人不再负担保证责任。

第六，对保证责任诉讼时效的起算规则进行了部分修订。

一方面，《民法典》第694条肯定了连带责任保证项下，债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务诉讼时效。

另一方面，《民法典》修订了一般保证债务的诉讼时效起算点，由《担保法解释》34条规定的“判决或者仲裁裁决生效之日”，变更为保证人拒绝权消灭之日。

就保证期间的概念

☞有学者从权利行使的角度，提出保证期间是债权人向主债务人或者保证人主张请求权的期间。

☞有学者从责任承担的角度，将保证期间定义为保证人与债权人约定或者法律规定的由保证人负担保证责任的期间。

有关保证期间的成文法规定，主要体现在《担保法》第25条、第26条以及《担保法解释》第31-36条的条文中，《民法典》第692条、第694条在总体继受的原则上作了一些修订。我国台湾地区“民法”有关保证期间的内容规定于第752条定期保证、第753条未定期保证和第756条之三“人事保证”。《德国民法典》也有关于保证期间的规定（第777条）。由于对保证期间性质的认识不同，会导致期间起算、与诉讼时效的衔接等制度安排上的差异，因此，保证期间性质的探讨尤为重要。

关于保证期间的性质之争，可谓旷日持久、众说纷纭，包括或有期间说、除斥期间说、诉讼时效说、权利存续期间说、失权期间说和附期限（附条件）说。

既有文献已经详细论述了现行期间体系并未穷尽所有的期间形态，对保证期间的法律适用不能直接套用既有的诉讼时效和除斥期间理论，以免有失牵强，或者违反《担保法》的立法旨意。

对于保证期间的性质认识，实践中争议最大的是权利存续期间说（或言广义除斥期间说）与或有期间说。

通过梳理我们发现，两者在连带责任保证诉讼时效起算时点的判断结论上存在差异。

✺权利存续期间说认为

保证债务的诉讼时效自主债务履行期届满之日起计算，

✺或有期间说却

主张诉讼时效应当从债权人向保证人主张权利之时起计算。

我们认为或有期间说更具解释力，原因在于：

第一，从法律条文的文义出发，《民法典》第694条第2款的条文逻辑在于保证责任的或然性，即保证责任是否实际产生取决于债权人的行为和选择。

此条规定源自《担保法解释》第34条第2款，民法典吸纳进来，从立法的层面明确认可了或有期间说的判断结论。

第二，从请求权的产生和行使时点来看，主债务人拒绝履行债务时，债权人的保证债务请求权始得产生，该请求权自债权人于保证期间内向保证人主张权利时实际行使。

第三，若两者就保证期间和保证债务诉讼时效的价值判断不存在差异，而只是概念使用上的差异，如主张保证期间为权利存续期间的学者亦认为，保证责任产生于债权人向债务人或保证人主张债权之时。那么，期间的性质之争并非价值判断问题，而是解释选择问题，对保证期间性质的认识差异不会对相关法律适用产生影响。

实践中对此问题一直存在

✹“主动审查说”

✹“不得主动审查说”

✹“区分说”

等观点。

在上文对保证期间性质的分析基础上，答案应当是比较明确了，

即法院应当对此予以主动审查，而不论保证人是否对此提出抗辩。

这是因为，如前所述，保证期间是否经过将直接影响保证人是否得免除保证责任。

换言之，只有满足一定的条件即债权人在特定的时期内采用特定方式主张权利，保证人才承担责任。

针对这种实体权利可能消灭的情况，不论保证人是否提出相应抗辩，人民法院均应当依职权主动审查是否存在超过保证期间的事实，以判断保证人是否应承担保证责任。

（一）一般规则

根据《民法典》第692条的规定，

①对于通常情形下保证期间的起算，法院首先应当尊重当事人就保证期间的起算进行的约定。

②没有约定的情形下，保证期间自主债务履行期限届满之日计算。

③若双方未约定主债务履行期限或者约定不明的，主债务宽限期满之日即为保证期间起算之时。

另外，保证期间的起算并不以债权人通过诉讼或者仲裁方式向债务人主张权利而未获清偿为前提，只要前述履行期届满，主债务人未履行债务且债权人已经向主债务人提出请求的，保证期间即开始起算。

（二）预期违约情形下保证期间的起算

由于《担保法》在《合同法》之前生效实施，对于《合同法》第108条（《民法典》第578条）

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

涉及的预期违约的情形未涉及，是故以“主债务履行期届满之日”作为保证期间的起算点，显然无法回应主债务人预期违约情况下，保证期间自何时开始起算的问题。受制于立法篇幅的限制，《民法典》也未对此作出回应。

✪理论上，

预期违约包括主债务人的预期违约和保证人的预期违约。对于保证人预期违约，即在主债务履行期届满前，保证人的财产状况发生重大变故的，由于主债务还未届期，是否产生保证责任不明，是故不能直接请求保证人承担预期保证责任。

但是，在保证人恶意违约的情况下，债权人可以请求债务人另行提供担保或者请求人民法院宣告保证人恶意转让财产的行为对债权人无效。

对于主债务人预期违约的，保证人承担责任的时间和范围应当如何确定，尚存争议。

☞一种意见认为，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，不在该期间债权人不能向保证人提出承担责任的请求，保证期间应当主合同约定的履行期届满之日开始计算（不动，干等）。

☞另有观点认为，债权人对保证人的给付请求权不以主债务履行期限届满为条件。从《担保法》第17条第1款、第18条的界定来看，保证责任的承担以债务人不履行债务为触发条件。因此，无论主债务人是预期违约还是在履行期届满后不履行，债权人都可以要求保证人承担保证责任（主动出击）。

我们认为

①若保证人与债权人对于保证期间的始期有明确的约定，法院应当尊重当事人的意思表示。

②若没有约定或者约定不明的，债权人有权在主债务期满前，要求保证人对预期违约行为承担保证责任（主动出击）。

这是因为：

第一，《民法典》第578条“请求其承担违约责任”的中心词“其”不仅包括主合同债务人，也包括保证人。

第二，保证合同的从属性特征决定债权人可以依《民法典》行使请求权。

第三，从立法宗旨解释，债权人可向保证人主张权利。如果在主债务人预期违约情况下，债权人只能起诉主债务人，待期满后才能要求保证人承担责任，这不能为当事人提供经济有效的司法保护，人为加重了当事人的讼累和诉讼成本，与法治的效率原则相悖。

第四，域外相关法典借鉴意义及归论。

根据《日本民法典》第446条和《法国民法典》2021条的规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点，既包括约定的履行期届满之日或者宽限期届满之日，也包括债务人预期违约不履行合同义务的情形，该规定逻辑严密，概括了保证期间起算的全部内涵。

（三）债务人进入破产程序时保证期间的起算

虽然保证债务的范围从属于主债务的范围，但在破产程序中，该从属性受到一定程度的限制。

根据《企业破产法》第124条

破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

的规定，即使主债务人因破产而免责，免责的效力也不及于保证人，保证人对债权人未受清偿的债权仍应承担责任。因此，在债务人进入破产程序的情形下，保证期间的确定仍具有重要意义。

就连带责任保证而言，

由于其不具有补充性，即债权人可以先请求保证人清偿全部债务，因此在债务人破产案件被受理时主债务清偿期已经届满的，则保证期间应当自债务人破产案件被受理时起算。若主债务清偿期尚未届满，根据《企业破产法》第46条第1款的规定，应被视为已届满。此时，债权人亦有权请求保证人承担保证责任，保证期间自债务人破产案件被受理时起算。

一般保证具有补充性，

保证人仅在债务人不能履行债务后方才承担保证责任。

因此，保证人通常享有先诉抗辩权。然而，在债务人进入破产程序的情形下，债务人显然已经陷于履行不能的状态，若仍然支持保证人行使先诉抗辩权，将徒增债权人行使权利的成本费用。

因此，《民法典》第687条

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

肯定了在债务人破产申请已被人民法院受理的情况下，保证人的先诉抗辩权失效。可见，债务人破产的，一般保证在保证期间的起算问题上与连带责任保证相似：主债务清偿期在债务人破产案件被受理时已经届满的，债权人既有权向一般保证人又有权向连带保证人主张权利，保证期间自债务人破产案件被受理时起算；若此时主债务清偿期尚未届满，则应被视为已届满，保证期间亦应当自债务人破产案件被受理时起算。

既然《民法典》认可约定的保证期间并使其优先于法定的保证期间，法院也应当尊重当事人的真意，对期间上限或者下限加以人为限制都是不可取的。可见，《民法典》第692条第2款、《担保法》第25条和第26条均属于任意性规范。

相较于《担保法》和《担保法解释》，《民法典》的一个重要改变即为没有规定二年的保证期间。我们似乎可以得出如下结论：法定保证期间统一适用六个月的规定。

下文将根据《民法典》条文，对各类情形下约定保证期间的效力及其与法定保证期间的关系展开讨论。

（一）约定保证期间早于或者同于主债务履行期（早期保证）

由于保证合同为从合同，如果主债务履行期尚未界至但约定的保证期间就已经届满的，当事人还无从确定保证人是否需要承担相应给付义务。因此，《民法典》第692条表示，此种情形下，视为当事人对保证期间没有约定，适用六个月法定期间的规定。原则上，我们应以此法条作为确认早期保证期间的依据，但也不能一概而论。当约定保证期间的始期早于主债务履行期，但终期在主债务履行期之后，若该约定为“期日”的，那么关于始期的约定无效，但关于终期的约定有效；若该约定为“期间”的，约定的期间有效。

（二）约定保证期间短于主债务履行期届满后六个月（短期保证）

由于约定期间范围与法定保证期间重合，该约定原则上有效。对于期间下限的问题，可以参照《意大利民法典》第2965条关于失权期间的规定，当且仅当因期间过短而使对方当事人权利的行使极度困难时，法律才有必要否定该约定的效力。因此，如果根据交易习惯即使当事人约定一个月甚至十天的保证期间对于债权人权利的行使并不构成明显的不公平，不违背诚实信用原则，那么这样的约定也是有效的，法律不应随便否定其效力。

（三）约定保证期间长于主债务履行期届满后六个月（中长期保证）

保证期间的长度应允许当事人自由约定，只是超过主债务诉讼时效期间保护范围的，保证人可以诉讼时效经过为由进行抗辩。实践中，保证期间长于六个月有两种可能的情形：

（1）超过六个月但短于两年，由于《民法典》出台前，《担保法》及《担保法解释》明确规定了六个月和两年的保证期间，司法裁判对其效力没有异议。

（2）长于两年，此时又可细分为：

一是约定的保证期间开始期日早于主债务履行期届满之日，但终止期日位于主债务履行期届满两年内；

二是约定保证期间终止期日在主债务履行期届满两年以外。

对于前者，保证期间从主债务履行期届满之日开始计算，关于始期的约定无效，但约定的终止期日有效。

对于后者，其处理有以下不同的观点：

第一种观点认为，根据我国《担保法》及《担保法解释》，法律认可的最长保证期间为两年，若当事人约定长于两年的保证期间，则应视为约定不明或者约定的两年期间有效，超过两年的部分无效。

第二种观点认为，约定保证期间不应超过主债务诉讼时效的范围。若不存在诉讼时效中止、中断等事由，该期间长短为两年（《民法典》出台后相应变更为三年），若存在前述事由的，期间长短随着诉讼时效延长，可能超过两年。

第三种观点认为，保证期间不同于诉讼时效，既然《担保法》承认当事人意思自治的效力，那么应当允许其自由约定期间长短。即便保证合同约定的保证期间超过两年，也应认定有效。

我们同意第三种观点，理由如下：

首先，与《担保法》应当允许当事人约定短于六个月的保证期间原因相同，根据合同自由原则要求，在不违背法律、行政法规禁止性规定时，应当充分尊重当事人的意思自治，认可当事人关于保证期间长于主债务履行期届满后两年的约定。

《担保法》及《担保法解释》仅仅明确规定在保证期间约定不明的情形下，适用两年的法定保证期间，并没有禁止约定保证期间不得长于两年。

对于长于两年的保证期间认定为无效，缺乏法律依据。

并且，2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《有关担保制度的解释》）已然废弃了保证期间最长两年的规定。

其次，无论是担保期间长于两年的部分无效，还是担保期间长于主债务的诉讼时效期的部分无效，都是基于主债务在超过诉讼时效后，主债务成为自然债务的考量。但一方面，不能仅仅基于为避免保证人追偿权与债务人诉讼时效利益间的两难情形出现而禁止当事人意思自治，这违反民法基本原则。另一方面，其实法律已经对该两难情形作出了相关规定，保证人可以通过行使抗辩权来解决，无须对保证期间作出限制。根据《民法典》第701条的规定，保证人享有债务人对债权人的抗辩，该抗辩权不因债务人的放弃而灭失。因此，当保证期间尚未到期，但主债务诉讼时效已经届满时，保证人可以以主债务诉讼时效届满为由，拒绝承担保证责任。并且，一般保证人还可以行使先诉抗辩权，要求债权人先对主债务人提起诉讼或者仲裁。法律通过赋予保证人以主债务人的抗辩权，使得债权人自己承担诉讼时效经过的不利后果，也就避免了上述两难情形的出现。当然了，若主债务人主张诉讼时效抗辩但保证人放弃的，保证人应当自负其责。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条，保证人放弃时效抗辩而向债权人承担保证责任的，主债务人可以以主债务诉讼时效经过为由对抗保证人的追偿权。若主债务人选择放弃诉讼时效抗辩的，保证人既可以选择承担保证责任后向主债务人追偿，也可以拒绝承担保证责任，这属于当事人意思自治的范畴。

（四）承担保证责任直至主债务还本付息时止

对此问题，实践中也一直存在不同认识。第一种观点认为应当充分尊重当事人的意思，此种约定构成无限期保证。第二种观点认为视为没有约定，准用六个月法定期间的规定。第三种观点也是《担保法解释》采纳的观点，认为无限期约定不同于没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。此外，还有观点认为约定保证期间还可以是某一事实状态的存续期间（不确定期间）。关于期间的约定并不因其具有不确定性而被认定为无效，从而适用六个月法定期间的规定。

实务中，保证期间的约定往往服务于当事人的特殊需求，典型的约定如“在某人作为某公司股东期间承担保证责任”“保证合同于贷款全部清偿后失效”等等。该类约定意思表示明确，而不应被认定为约定不明。

对此，我们认为，《民法典》没有采纳《担保法解释》“视为约定不明”规则，故不能再将“承担保证责任直至主债务还本付息时止”的约定认定为“视为约定不明”。

根据《民法典》第692条第2款的规定，此种约定应被认定为“没有约定”，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由于这一约定在法律性质上，应当被认定为属于对条件而非期限的约定。

通说认为，

条件者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来成否客观上不确定事实。

期限者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。

由于本息是否还清取决于当事人的履约能力等多方面的因素，因此，“承担保证责任直至主债务还本付息时止”的事实并非将来确定会发生，并不具有必然性，将之认定为期限，混淆了条件和期限的区分。

条件和期限的区别，自罗马法以来，学者设有四大原则以为区别：

（1）时期确定，到来亦确定，为期间，如“明年10月1日”；

（2）时期确定，能否到来不确定，为条件，如“甲成年时”，甲的成年固然确定，但其能否到来不确定，若甲未达成年而死亡，则所约定的将来事实不能实现；

（3）时期不确定，到来确定，为期间（不确定期间），如“下次下雨时”；

（4）到期不确定，到来亦不确定，为条件，如“乙考上大学时”，乙能否考取难以预料，而起于何时考取大学更属不可知。

由此可见，

“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”

属

“到期不确定，到来亦不确定”的情形，应为条件。

因此，应当认定当事人并未约定保证期间，从而适用法定保证期间。

此种认识得到《有关担保制度的解释》第32条的肯定。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

保证期间与保证债务诉讼时效具有不同的制度功能，在时间先后上存在衔接关系。从《民法典》第692条关于保证期间的概念界定与第694条关于保证责任诉讼时效的起算规则可以看出，两者在任意性、起算点、可否中断、期间届满的法律后果等方面均有所差异。并且，债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任的，若无正当抗辩事由，开始计算保证债务诉讼时效，保证期间失效。

根据《民法典》第694条的规定，保证债务诉讼时效的起算根据保证方式的差异而不同：

①一般保证的诉讼时效，从保证人拒绝履行权消灭之日起计算；

②连带责任保证，从债权人请求保证人承担保证责任之日起计算。

相较于《担保法解释》第34条，连带责任保证的诉讼时效起算规则保持不变，且文意较为清晰，可以以债权人向保证人发出的请求其承担保证责任的通知为依据。

与此相对，

《民法典》将一般保证债务的诉讼时效起算点，由“债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日”，

修改为

“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。对于“权利消灭之日”的含义尚需进一步解释和明确。

对于一般保证债务诉讼时效的起算，既有研究存在“先诉抗辩权消灭之日”“执行终结之日”和“主债务履行期限届满之日”的不同认识。

原则上，保证债务诉讼时效的起算仍然应当适用《民法典》第188条的规定，即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。具体到一般保证的场景下，根据《民法典》第687条第2款的规定，在对主合同进行审判或者裁决并强制执行无果之前，我们很难说债权人的权利受到了现实伤害。

因此，结合文义解释和体系解释，我们可以得出如下结论：《民法典》综合考量了“先诉抗辩权消灭之日”与“执行终结之日”的观点，

“权利消灭之日”应被理解为债权人向债务人提起诉讼或者仲裁，且经强制执行无果之时。需要注意的是，依据第687条的但书条款，在特定情形下，诉讼时效的起算点可以提前。

保证期间作为或有期间的重要类型，是决定保证债务请求权能否行使的期间。它让我们意识到将时效制度等同于诉讼时效与除斥期间的局限性。

特别是，保证期间与诉讼时效有着不同的制度功能，保证期间因当事人的权利行使而作用完结，转而进入诉讼时效制度可能发挥功能的视阈。

由于《担保法》《担保法解释》关于保证期间的规定存在诸如前后矛盾、违背基本法理、与其他法律规定不一致等问题，《民法典》在系统整合既有法律规则的基础上，对保证期间的长短、起算规则、可否发生期间中断的后果、与保证责任诉讼时效的法律关系等问题作出了完善，对于正确指导司法裁判具有重要意义。