陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/赵曼玉
一、法律分析
非法行医罪
（一）概念：非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定了该罪名。
（二）本罪的犯罪构成要件
1、客体：非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
2、客观方面：擅自从事医疗活动的行为，达到“情节严重”的程度。
医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。根据司法解释的规定，列举如下几种擅自从事医疗活动的表现形式：
（1）利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。
（2）非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。
（3）具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。
（4）利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。
......
列入如下情节严重的具体情形（司法解释列举了5种）：
（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（2）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
......
3、主体：该罪的主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。必须是已经取得执业医师证，并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内，按照医师本人的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科目范围行医才属已经取得医生执业资格的人。办案人员在办理此类案件时，既要注意其本人是否有《医师执业证》及其执业的范围，还要注意其本人所在的医疗机构是否有《医疗机构执业许可证》及其核准的诊疗科目是否相当，否则，就有可能成为非法行医的主体。
依据司法解释，具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;
(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;
(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
4、主观方面：行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。也不是犯罪直接故意。在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。
犯罪目的非法行医罪并不以牟利为要件。
（三）立案标准（司法解释规定了5种）
(1)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;
(2)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;
......
（四）界限
非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：
（1）客观方面不同。前者在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。后者在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
（2）主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人，而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。
（3）主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果，所持的心理态度既可以是过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的行为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。
非法行医罪与非法经营罪的界限
非法经营罪，是指违反国家法规，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。二者的区别表现在：
（1）客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。
（2）客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动，而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。
（3）主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人，而后者的主体是一般主体。
（五）处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
二、案例分享
李某某非法行医再审刑事判决书
一审查明事实：被告人李某某在阳江市区东山南路5号经营一间凉茶铺，偶尔会给一些患病群众开具中药治疗。被害人曾某1患有类风湿关节炎多年，2014年5月中旬，其丈夫梁某1为治疗曾某1的疾病求助于李某某，李某某在不具备执业医师资格和医疗机构执业许可的前提下，也没有仔细对曾某1的病情进行诊断，就开具了一些包含“断肠草”在内的中药给曾某1连续服用。2014年5月24日凌晨2点左右，曾某1感觉身体不适，在阳江市江城区西平路华港豪庭华某7E号家中经抢救无效死亡。2014年7月10日，中山大学法医鉴定中心对曾某1的死因作出鉴定意见：曾某1主要是因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量，在死亡后果起辅助作用。
一审法院认为：被告人李某某无视国家法律，在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可的情况下非法行医，致一人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人家属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得了被害人家属的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，作出如下判决：被告人李某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。
宣判后，被告人李某某不服，提出上诉。
二审法院：裁定驳回上诉，维持原判。
二审裁判发生法律效力后，李某某向阳江市中级人民法院提出申诉，该院以（2015）阳中法立刑申字第17号驳回申诉通知驳回其申诉。李某某仍不服，向广东省高级人民高院提出申诉。本院于2016年12月28日作出（2016）粤刑申109号再审决定：
关于李某某的辩护人、广东省人民检察院出庭检察员提出的原判量刑过重的意见。经查，中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，被害人曾某1主要因自身患类风湿性血管炎继发心、肾及右足软组织等损害致多器官功能障碍而死亡。口服的钩吻等中草药水剂中有毒成分未达致死量（死者体内钩吻碱含量3.4ug/kg，对家兔试验的致死量为100ug/kg），对死亡后果起辅助作用。可见李某某的行为并非致被害人死亡的直接、主要原因。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，可不认为《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，因此，李某某的行为不属于法律规定的因非法行医造成就诊人死亡的情形。此外，李某某的家属积极赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。综上，李某某的辩护人、广东省人民检察院出庭检察员所提原判量刑过重的意见于法有据，应予支持。
一、撤销广东省阳江市中级人民法院(2015)阳中法刑一终字第55号刑事裁定及阳江市江城区人民法院（2015）阳城法刑初字第53号刑事判决。
二、李某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
