陕西浩公律师事务所 法治政府研究院 文章/刘思宇

一、内部承包的定义

内部承包是法律允许的一种生产组织形式，虽然法律对此并没有系统性的规定，但该种模式在很多行业中普遍存在，建设工程施工合同中的内部承包，是指施工企业承包工程后，将施工任务分包给其分支机构、职能部门或者职工进行建设施工的行为。在内部承包施工中，内部承包人在施工企业的监督管理下自负盈亏、自担风险地完成施工内容，追求工程收益，而施工企业通过实际承包人间接对工程建设进行管理，确保其与发包人签订的建设工程施工合同能够得到有效履行，保证工程质量，并获得相应管理费。内部承包制能够有效地利用企业资源，调动建设单位内部人员的积极性，节约工程成本，是目前建筑市场较为盛行的做法。

二、内部承包合同的效力

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该合同的签订符合合同自由原则，契合公司自治精神，相应的内部承包合同应认定有效。其理由如下:

1.内部承包合同并非以欺诈、胁迫手段订立，也不存在恶意串通和以合法形式掩盖非法目的的情形，同时，我国法律、行政法规中并未作出禁止性规定，因此，内部承包合同并不符合合同无效构成要件。

2.内部承包合同符合合同自由原则，承包人将其承包工程交由内部分支机构或者职工施工，充分体现了合同自由原则。

3.《公司法》对于公司承包经营模式的效力未予以明确，以承包经营合同头基础的公司承包经营模式是合法可行的，应当认定公司承包经营合同有效。公司自治是现代公司法的灵魂，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择活合自身情况的经营模式。

三、内部承包的认定

司法实践当中出现了很多名为内部承包，实为转包、挂靠的情形，而转包与挂靠为法律所禁止，根据法律规定，所涉及的合同无效，将直接影响到合同效力的认定和当事人权益的保障。因此，应当对内部承包的构成要件有一个比较清的认识。

(一)内部承包的构成要件

司法实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:

1.内部承包合同的发包人为施工企业，承包人为施工企业下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理与被管理的关系，内部承包人是否为施工企业的内部职工，是判断内部承包是否成立的重中之重。至于内部职工如何认定,如果内部承包人与施工企业签订了劳动合同，有劳动合同的情况下一般情况就可以认定为施工企业的工作人员;如果内部承包人与施工企业没有签订劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12 号)的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。”

2.施工企业与内部承包人之间具有产权联系。用于建设工程施工的主要资产应当属于施工企业所有，内部承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由施工企业协调解决。施工企业仍然需要在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，对施工质量和安全进行监督。

3.内部承包人的工程管理人员或其他现场管理人员接受施工企业的任免，调动和聘用的，应当也是施工企业内部员工，与施工企业之间存在劳动关系。

4.施工企业与内部承包人之间有统一的财务管理体系，内部承包人在施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。内部承包人需要向施工企业交纳管理费，交纳的管理费与承包事项相对应。

综上，施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，对外承担施工合同权利义务的就属于内部承包。

(二) 如何认定内部承包

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:人盟

1.合同的发包人为施工企业，内部承包人为施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;

2.发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;

3.内部承包人使用施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在施工企业的管理和监督下进行项目施工，内部承包人根据承包合同约定向施工企业交纳承包合同保证金的;

4.施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受施工企业的任免，调动和聘用的;

5.内部承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由施工企业予以协调支持;

6.内部承包人在施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，内部承向人与施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

7.内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人，即施工企业

四、内部承包的责任承担

建设工程施工过程中，内部承包人必定会进行建筑设备材料采购或租赁、融资等行为，对于内部承包人施工过程中发生的设备材料款、租赁费等债务，司法实践中主要有以下情形:一是由施工企业承担责任，理由是内部承包人构成职务行为或表见代理。二是由内部承包人承担责任，施工企业无须承担责任。三是由内部承包人承担责任，施工企业承担连带责任。在考虑内部承包人与施工企业对外债务的承担上，应当重点把握以下几个方面:

(一) 内部承包人的行为是否构成职务行为

职务行为是行为人以法人名义、利用职务上便利而从事经营活动。若民事行为的利益归属于单位，一般应认定是职务行为;若民事行为的利益归属于个人，通常会存在两种可能:一是纯粹的个人行为，二是表见代理行为下的个人行为内部承包人为工程建设施工产生的利益归于施工企业的，属于行使职务行为，由此发生的债务应该由施工企业承担民事责任。

(二) 内部承包人的行为是否构成代理行为

根据《中华人民共和国民法典》等法律的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为公司的普通工作人员经公司委托或授权，在公司生产经营过程中，处于公司代理人的法律地位，其职务行为属于公司行为的延伸。依据一般代理原则，施工企业应当对内部承包人的对外债务承担责任。

公司的普通工作人员经公司委托或授权，有权作为公司代理人从事经营活动一般认为，基于保护交易安全的考虑，超越公司经营范围的行为仍然有效。公司作为被代理人，不仅要对其工作人在实有代理权限内的代理行为负责，而且还要对代理人在表见代理权限范围内实施的行为负责。D因此，根据法律规定，原则上建筑施工企业应当对内部承包人的对外债务承担责任。但是如果内部承包人的行为系没有代理权、超越理权或者代理权终止后的行为，只有经过建筑施工企业的追认，建筑施工企业才承担民事责任。未经追认的行为，由内部承包人承担民事责任。转过时承脑

(三)内部承包人的行为是否构成表见代理非其N人

一般认为，基于保护交易安全的考虑，超越公司经营范围的行为仍然有效，公司作为被代理人，不仅要对其工作人在实有代理权限内的代理行为负责，而且还要对代理人在表见代理权限范围内实施的行为负责，内部承包人的行为构成表见代理的，企业依法承担相应责任。