曾杰律师：广强律所副主任暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

林安琪：广强律所金融犯罪辩护与研究中心研究员

导语：

刑法上的非法买卖外汇，是指扰乱国家金融秩序，倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，达到情节严重的标准，且主观上具有营利目的的行为。

在审查起诉阶段，若没有足够的证据能够证明犯罪嫌疑人构成刑法上的非法买卖外汇，检察院应当作出不起诉决定。

笔者通过检索威科先行法律数据库，对非法买卖外汇的证据不足不起诉决定书进行检索。在这些案件中，虽然公安认定的案件金额都达到了非法买卖外汇追诉标准，500万人民币，甚至有的案件金额还达到了2500万，可以适用第二档量刑区间判处五年以上有期徒刑，但都因为证据不足而不被起诉。通过这些不起诉决定书进行系统的整理、归纳，供各位读者参考。

一、什么是证据不足不起诉？

从最高检《规则》第367条第一款来看，对于二次退回补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。第二款规定，经过一次退回补充侦查，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。

因此，证据不足不起诉的案件必须要经过至少一次的补充侦查。

何为“证据不足”，最高检《规则》第386条规定“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：

（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；

（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；

（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。”

从法理上看，证据不足不起诉贯彻了“疑罪从无”的刑事司法原则，对于保护犯罪嫌疑人的人权具有重要意义。

二、广东省非法买卖外汇证据不足不起诉案例

1. 【不起诉要旨】侦查机关认为A非法买卖外汇的金额为800万人民币，但在补充侦查中，经过会计鉴定，A的非法买卖外汇金额只有360多万，没有达到刑法上非法买卖外汇情节严重的500万元标准，因此，现有证据不足以证明A构成外汇类非法经营罪。

【案号】汕金检刑不诉(2019)20号

【公安局起诉意见】：被不起诉人A明知国家对外汇实行管控，仍从事非法兑换外汇业务，利用本人及亲友身份开设的多张银行卡账户，后向上述银行卡账户汇入人民币再携带银行卡到香港ATM机提现港币转售给香港某兑换有限公司，后通过香港某兑换有限公司B等人银行卡账户将人民币转账回流犯罪嫌疑人A国内银行卡账户，以牟取非法利益。根据被不起诉人A供述，期间共套取港币涉案金额约1000万，折合约800万人民币，非法获利约人民币5万元。

【检察院认为】经本院审查并二次退回公安机关补充侦查，期间经甲会计师事务所司法会计鉴定，被不起诉人A使用自己及他人名下银行卡转入并支取3663452元人民币用于兑换港币。现有证据认定被不起诉人A的行为构成非法经营罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对A不起诉。

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2. 【不起诉要旨】不能仅凭转账备注“换外汇”就认定行为人具有非法买卖外汇的行为，在非法买卖外汇案件中，公诉机关需要证明行为人具有营利目的，即通过倒买倒卖或者变相买卖外汇来赚取差价。但在本案中，没有证据能够证明犯罪嫌疑人A的获利数额和营利目的。

【案号】深龙检刑不诉〔2017〕257号

【公安局起诉意见】：国家外汇管理局深圳市分局监管发现，深圳市某外贸有限公司等13家贸易企业以离岸转手买卖或进口付汇的名义，在银行办理付汇业务259笔，交易金额折美元6.88亿美元，没有转手卖出对应的收汇业务和进口业务。经调查，被不起诉人A、B（另案处理）、C（另案处理）等人涉嫌操控上述13家公司，并从其操纵的涉案银行账号的交易流水反映出有购汇人员将资金转入涉案账号时备注为“换港币”等情况。现核实，B等人多次用美元与D（另案处理）兑换人民币，赚取汇率差价，涉案交易美元的价值合计人民币31147140元。

【检察院认为】经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为深圳市公安局龙岗分局经济犯罪侦查大队认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对A不起诉。

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3. 【不起诉要旨】虽然外汇管理条例规定我国的外汇交易应当在规定的金融机构进行，但刑法上的非法买卖外汇被纳入非法经营罪的表现方式之一，所以应当是一种经营行为，即以营利为目的在买入卖出外汇中赚取差价的行为。在本案中，犯罪嫌疑人A是单纯的购入外汇的行为，其没有出卖行为，就买卖外汇的行为而言，不具有营利目的。因此，现有证据不足以证明A构成非法经营罪。

【案号】汕龙检诉刑不诉〔2019〕46号

【公安局起诉意见】：犯罪嫌疑人A为牟利，向该公司财务经理即犯罪嫌疑人B提出，将公司要出口的美洲白虾每公斤12美元的价格报多1美元，遂指使犯罪嫌疑人B直接联系及操作向犯罪嫌疑人C购汇事宜。犯罪嫌疑人B经与犯罪嫌疑人C联系谈妥，指使甲公司人员将款项付还到犯罪嫌疑人C所指定的银行账户，最后由犯罪嫌疑人C以货款的名义将美元从乙公司账户支付到甲公司账户。经查证，甲公司由犯罪嫌疑人B经手，至案发合计结算人民币67570285元。

【检察院认为】本院于2017年11月10日以被告人A犯非法经营罪向汕头市龙湖区人民法院提起公诉，因证据不足，本院于2019年10月23日向汕头市龙湖区人民法院撤回起诉，决定对A不起诉。

总结：

从上述案例来看，在非法买卖外汇案件中犯罪的证据不足不起诉主要在于犯罪构成要件的事实缺乏必要的证据予以证明。例如第一个案件中不足以证明达到情节严重的标准，第二个案件中不足以证明行为人有营利目的，第三个案件中不足以证明行为人具有倒买倒卖或者变相买卖外汇的行为。

在实践中，非法买卖外汇案件到了审查起诉阶段，辩护律师可以根据具体案情，综合在案证据，参考上述认定证据不足不起诉情形，为当事人争取不起诉结果。