作者：
曾杰律师：广强律所副主任暨非法集资案件研究与辩护中心主任
林安琪：广强律所金融犯罪研究与辩护中心研究员
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2008年《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
因此，介绍买卖外汇的行为也作为非法买卖外汇行为被纳入到刑法的规制范围，达到一定情节，可以构成《刑法》第225条的非法经营罪。
这里的情节，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条的规定，指的是介绍买卖外汇的数额达500万，或者违法所得达10万。
一、介绍买卖外汇如何构成非法经营罪？
介绍买卖外汇被刑法纳入非法经营罪进行规制，其行为首先要能够被评价为经营行为，即行为人多次介绍买卖外汇，并从中营利。
例如：董某非法经营案，案号（2020）湘1081刑初187号
基本案情：董某与王某达成非法买卖美元的意向，每次兑换美元时，王某负责联系购汇方，董某负责联系卖汇方，二人谈好汇率、兑换金额、交易账户后，各自安排人员转账。
法院认为：被告人董某违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的银行和交易中心外介绍他人买卖美元并牟取利益，非法经营数额达人民币2.8亿元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
若行为人只是偶发性地介绍，也不从中获利，那这种介绍行为就不能被评价为经营行为，或者行为人介绍买卖外汇的金额并未达500万，达不到入罪标准，则行为人不构成非法经营罪。
二、在共同犯罪中是主犯还是从犯？
要区分介绍买卖外汇的行为人是主犯还是从犯，关键在于介绍买卖外汇的行为能否独立于非法买卖外汇行为被评价为单独的非法经营行为。对此，最高检在典型案例《章某虎、章某娴非法经营案》中指出“对于独立招揽对接非法买卖外汇客户、接收购汇资金、确定收费标准、收取违法所得的人员，虽未参与境外兑付外币环节的活动，仍可以独立构成非法经营罪，根据其自身的犯罪情节、地位作用等确定主从犯。”
如果行为人并非针对不特定对象介绍买卖外汇，客户较少，则介绍买卖外汇的行为不能单独被评价为一个经营行为。此时，主从犯的考察就应当基于整个犯罪链条来看，介绍者在整个非法买卖外汇的过程中，仅在卖汇者和买汇者之间起到居间介绍的作用，并不参与外汇的买卖行为，因此，属于起辅助作用的从犯。
例如，实践中的案例：
李某煌非法经营案，案号（2019）鄂0281刑初522号
基本案情：胡某为了达到骗取出口退税的目的，需要购买大量外汇。被告人李某煌获知该信息后，为获取非法利益，通过他人认识了胡某，并达成了居间介绍胡某同曾某、白某1进行非法买卖外汇的合意。胡某在购买外汇时，每次将其购买外汇的资金转入被告人李某煌的账户内，被告人李某煌收款后，将按每兑换1美元高于中国银行当日外汇牌价0.004至0.005元人民币价格收取费用后，将剩余资金全部转入曾某、白某1指定账户内，再由曾某、白某1将外汇转入胡某指定的外汇账户。
在该案中，李某煌的只在胡某和曾某与白某1之间介绍买卖外汇，并非针对不特定对象，不能单独评价为一个经营行为，因此法院认为李某煌起次要作用，应认定为从犯。
但是，如果行为人针对不特定对象介绍买卖外汇，客户也较多，则介绍买卖外汇的行为就具有独立性，此时，主从犯的考察则不基于整个共同犯罪链条，而是介绍买卖外汇行为，若介绍者有多个，才需要区分主从犯。
例如上述典型案例《章某虎、章某娴非法经营案》，在该案中：章某虎负责招揽有购汇需求的客户以及确定合作的地下钱庄，章某娴在章某虎的安排下，负责与吴某朋、地下钱庄沟通联络客户需购汇的币种、金额、外汇收款账户等具体信息。章某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的本人或其亲戚名下银行账户，再由章某娴通过网银转账方式转入地下钱庄指定账户。地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，并将已存入客户外汇账户的银行交易截图经吴某朋发送给章某娴，从而完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为。
而该案的检察机关认为：章某虎、章某娴以自己的名义承接客户买卖外汇业务，用自己控制银行账户直接向客户收取人民币，自行决定按比例扣点从中赚取差价，其作为境内人民币支付的重要环节具有相对独立性。其中，章某虎负责招揽需换汇的客户，决定通过吴某朋和地下钱庄进行非法买卖外汇交易，在非法买卖外汇中起关键作用，依法认定为主犯；章某娴不直接接触客户，仅根据章某虎的指示与吴某朋联系及操作网银资金转账，依法认定为从犯。
总结：
刑法上的介绍买卖外汇是指行为人多次介绍买卖外汇，并从中营利的行为。若行为人并非针对不特定对象介绍买卖外汇，则介绍买卖外汇的行为不能单独被评价为一个经营行为，介绍者属于起辅助作用的从犯。而如果行为人针对不特定对象介绍买卖外汇，则介绍买卖外汇的行为就具有独立性，此时则需要在介绍人中区分主从犯。
