李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经辩中心研究员

关键词：主犯、从犯、首要分子、量刑、组织、领导传销活动罪

共同犯罪的基本理论

共同犯罪理论对于犯罪分子的划分，主要有两个角度：

一是从分工的角度，分为正犯（实行犯）和共犯（教唆犯、帮助犯）。正犯指实施了符合构罪要件的实行行为的人；共犯指对符合构罪要件的实行行为起帮助、促进作用的人。

二是从作用和地位的角度，分为主犯和（胁）从犯。主犯指共同犯罪中处于核心、领导地位的人，或共同犯罪中起主要作用的人；（胁）从犯指共同犯罪中处于次要、被领导、被指挥地位的人，或共同犯罪中起次要、辅助作用的人。

可见，分工角度是为了明确各行为人在共同犯罪中的行为类型，侧重于定罪；作用和地位的角度是为了评价各行为人在共同犯罪中的贡献度和因果力，侧重于量刑。

值得注意的是，正犯共犯与主犯从犯之间并不是一一对应的关系。

正犯一定是主犯，但共犯不一定是从犯。比如，在买凶杀人案中，买凶者属于教唆犯，杀手是实行犯，二人都是主犯，甚至可以说买凶者的主观恶性更大，其在共同犯罪中居于主导地位。又如，在传销案件中，受传销组织雇佣而帮助管理、发放佣金的财务人员系帮助犯，一般认定为从犯，而教唆其下线拉人头的早期参与者系教唆犯，可以认定为主犯。

然而，除了教唆犯之外，刑法条文并没有关于“正犯共犯”的规定，而是专门对“主犯从犯”作了规定，其目的在于实质性地解决共同犯罪中各行为人的量刑问题。

主从犯的量刑规定

刑法第26条规定，主犯有两类，第一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，第二类是在共同犯罪中起主要作用的人。

对于第一类主犯，结合刑法第97条规定“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”可知，组织、领导犯罪集团的“首要分子”是天然的主犯。

对于第二类主犯，指的是起主要作用的犯罪分子。言下之意，起次要、辅助作用的犯罪分子，只能是从犯（刑法第27条规定）。

可见，根据刑法的明文规定，主犯分为“首要分子”型主犯和“主要作用”型主犯。

在量刑方面，对于“首要分子”型主犯，按集团所犯的全部罪行处罚；对于“主要作用”型主犯，按其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，则应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

那么，问题来了：

传销犯罪的处罚对象就是“组织、领导者”，既然构成传销犯罪的人员都是“组织、领导者”，那就一律都按主犯论处？

答案是否定的。

传销案件的主从犯认定争议

理论上，对传销案件的组织、领导者是否区分主从犯存在争议。

认为不需要区分主从犯的观点，其理由是：（1）确定构成组织、领导传销活动罪的组织、领导者，至少是对传销活动的实施，传销组织的建立、扩大起关键作用的人，要么是传销组织的“首要分子”，要么是在传销组织中起主要作用的“其他主犯”，没有从犯存在的空间，故均应按主犯论处。（2）从传销组织的层级结构来看，组织、领导者与被组织、领导者的界限是不固定的，除了创立传销组织的起盘者、策划者等核心人员外，绝大部分传销参与者既有上线，也有下线，其相对于下线可能是主犯，相对于上线又可能是从犯，故没有区分的必要，只要构罪的，均按主犯认定即可。

认为需要区分主从犯的观点，其理由是：如果将传销组织视为某种“犯罪集团”，那么在建立传销组织活动中起组织、领导作用的人，即“首要分子”型主犯；在具体传销活动中起组织、领导作用的人，即“主要作用”型主犯，且一定存在“在具体传销活动中起次要、辅助作用”的人，则只能认定为从犯。

本文观点：传销案件应区分主从犯

《刑法》第224条规定了符合组织、领导传销活动罪构成要件的“实行行为”，即组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销活动的具体过程和实施主体作了明确规定：

1、传销活动包括两个阶段，即传销组织的建立阶段和实施具体传销活动以扩大传销组织的阶段。

2、传销活动的组织者、领导者分为三大类，即（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（2）在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员；（3）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

结合上述法律法规，不仅可以明确“组织、领导传销活动罪的处罚对象仅限于组织、领导者”这一结论，还可推知“组织、领导者”只是构成本罪的一个说法或统称，在构罪的“组织、领导者”内部依然存在着主次之分。

比如，“在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员”对应的是在传销组织的建立阶段起组织、领导作用的“首要分子”，如起盘者、策划者、董事长等，是当然的主犯。

“在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员”对应的是“在实施具体传销活动阶段起组织、领导作用”的人员，如总经理、总裁等，是“主要作用”型主犯。

“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”对应的是“起次要、辅助作用”的从犯，如部门主管、讲师、财务、地区团队长等，这些从犯虽然也被称为“组织、领导者”，但其在传销组织和传销活动中居于次要地位，所起的作用仅对其所参与的传销活动有效，对整个传销组织的发展方向不具有支配性，与“首要分子”型主犯和“主要作用”型主犯的作用有显著差异。

如此一来，传销活动中的“积极参与者”和“一般参与者”才存在不纳入刑事处罚范围的余地，否则，如果将“组织、领导者”一律定性为主犯，那么在分支地区的传销组织中起辅助作用的行政、后勤、劳务等人员，将从“积极或一般参与者”升格为“从犯”，这明显是不当扩大了刑事打击范围，有违立法本意和罪刑相适应原则。

司法实践中认定从犯的三种情形

在司法实践中，对传销案件的“组织、领导者”区分主从犯的案例不在少数。

1、认为在传销组织中所处层级及会员级别均较低的人员，属于在传销共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。

如（2018）鲁1402刑初77号一案，被告人L某经介绍加入某传销组织，其在整个会员网络中处于第18层，下线会员层级为19层，法院认为L某的层级及会员级别均较低，以从犯论处。

又如（2018）鲁0783刑初213号一案，被告人W某、L某加入某传销组织，分别处于整个会员网络的第10层和第11层，下线会员层级分别为7层和6层，法院认为二人的层级及会员级别均较低，以从犯论处。

2、不是传销组织的发起者、策划者、操纵者的人员，认定为从犯。

如（2017）粤0904刑初1118号一案，被告人M某、C某、H某以国家秘密政策为由，以“某工程”资本运作项目的名义在本地发展大量下线人员，其下线体系均已超过30人和3个层级，但法院查明M某、C某、H某并非该传销组织的发起人，在共同犯罪中均起次要作用，均为从犯，依法从轻处罚。

又如（2018）赣0323刑初33号一案，被告人Y某、J某在加入某国际联盟传销组织后，分别发展了下线人员达120人以上，直接或间接收取的传销资金达968万余元和644万余元，法院认为二人对传销组织的扩大起关键作用，但并不是该国际联盟传销组织的发起者、策划者、操纵者，故认定二人位从犯，依法减轻处罚。

3、在分支传销组织中作为团队长的下线的人员，认定为从犯。

在（2018）赣07刑终219号一案，被告人T某参加当地某传销组织，听从当地组织团队长的调配和管理，处于业务主任级别，在该分支组织中处于第三层，主要负责安排业务员拉人头，对新参与者培训宣传，并负责后勤工作，法院认为T某系分支地区传销组织团队长的下线，以从犯论处，依法应从轻处罚。

结语

对于组织、领导传销活动罪的处罚对象，立法本意是仅限于“组织、领导者”，这里的“组织、领导者”仅是构成本罪的一种说法或统称，并不等于已构罪的“组织、领导者”内部不再区分主从犯。

为此，两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高检政研室《关于传销案件的法律适用:七条规定明确六方面问题》均作了细化规定，明确将构罪的“组织、领导者”划分为三类，即“首要分子”型主犯、“主要作用”型主犯和“起次要、辅助作用”的从犯。

如果一律将“组织、领导者”认定为主犯，那么传销活动中的“积极参与者”和“一般参与者”的出罪空间近乎于零，这明显有违刑法本意和罪刑相适应原则。