李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经辩中心研究员

关键词：场外配资、代客炒股、融资融券、股票证券

股票证券市场是由我国主管部门专门监督管理的行业领域，随着股票证券市场的火热，出现了一些非证券经营机构为投资人提供资金用于炒股（俗称“场外配资”），甚至提供代理炒股、管理股票证券账户的所谓“服务”。

场外配资，是指银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。场外配资的类型比较复杂，既包括接受银保监会监管的商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括以金融创新为名发展出来的各种互联网金融公司的网上配资平台，还包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。

值得注意的是，场外配资虽然不合法，但并非一律予以追究刑事责任。原因在于相当一部分场外配资活动系单纯向股票投资人提供资金出借而形成的民间借贷关系，如果相关民间配资行为面对少数特定群体，其规模未达到情节严重的程度，一般不作刑事处罚，相应的投资人炒股本金损失也作为民间纠纷处理。

2014年修订的《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。2019年修订的《证券法》第一百二十条第四款规定 ：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

根据刑法第225条第（三）款规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以（证券类）非法经营罪论处。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条 的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务的数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，予以立案追诉。

基于人民法院案例库收录的三个涉证券业务的非法经营案典型案例，本文将探讨场外配资、代客炒股活动中涉非法经营罪、非法吸收公众存款罪、融资融券交易纠纷的裁判规则。

（一）刑事案件中，场外配资、代客炒股的定性

1、Y某某等非法经营案：（2021）渝05刑终225号

入库编号：2023-03-1-169-002

案情简介

被告人Y某某于2014年4月成立F公司，经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。F公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。

自2016年下半年开始，Y某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传F公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。

客户将本金转入Y某某指定的账户，由F公司财务部人员将该本金转给被告人C某某。C某某明知F公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“N管家”等交易软件中开设子账户后提供给F公司，F公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。

F公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利分成等方式，获取非法利益。至案发，被告人Y某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。相关账户共计转入7356万元，转出7361万元，其中流入被告人C某某账户的资金共计3633万元，返还客户900余万元。

法院认为：Y某某、C某某等人未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。C某某是否系F公司股东、高管或者员工，不影响对C某某行为性质的认定。

关于被告人C某某提出原判认定其犯罪数额有误的意见。经查，Y某某等人使用190万元资金在K公司配资1900万元用于炒股，C某某未参与该配资行为，该项配资金额不应计入C某某的犯罪数额。

综上，被告人Y某某、C某某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。

裁判要旨

（1）代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。

2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

2、W某非法经营案：（2022）赣05刑终1号

入库编号：2023-03-1-169-009

案情简介

被告人W某先后在成立X公司和J公司，招聘业务员以投资理财将集资人钱款用于股票配资的名义，许诺每月1.5%至1.8%不等的利息，通过拨打电话或口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，共计吸收集资参与人刘某等14人资金共计人民币438万元。至案发，除返还利息外，造成集资参与人直接经济损失共计人民币241万余元。

同时，X公司和J公司在没有取得中国证监会批准的经营证券业务许可证、国务院证券监督管理机构审查批准的融资融券业务许可证的情况下，被告人W某以上述公司总经理的名义向被害人龙某等人推销股票配资业务。被害人龙某等人以银行转账、现金支付等方式交付本金给被告人W某后，被告人W某按照1:3至1：5不等的比例杠杆提供资金给被害人进行炒股，同时规定被害人必须挂靠在被告人W某提供的他人账户名下并下载指定的“C管家”“T管家”“H证券”等App进行股票交易操作。

W某对客户账户情况进行监控，对配资炒股进行资金支付结算，并对配资资金收取月息0.2%的差额利息，W某通过股票配资非法经营金额共计人民币335万余元。至案发，尚未退还被害人炒股本金共计人民币178万余元。

法院认为：W某在未经国家金融管理部门批准许可，以做股票配资的名义，招募业务员以打电话及口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，并允诺高额回报，数额较大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。其相关行为虽以公司名义开展，但相关公司的主要经营业务是非法吸收公众存款和非法经营业务，依法不能认定其属单位犯罪。W某从事证券融资业务未获得国家证券监督管理机构批准的行为，构成非法经营罪。W某所犯的该两罪属于手段行为与目的行为的牵连关系，属牵连犯，应择一重罪即非法经营罪论处。非法经营犯罪中用资人的炒股本金损失不宜一并纳入刑事判决追缴、退赔判项。

裁判要旨

（1）2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。

（2）为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。

（3）集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。

（二）民事案件中，场外配资、融资协议的定性

江西省某投资有限公司诉庄某某、张某融资融券交易纠纷案：（2022）赣民终681号民事判决

入库编号：2024-08-2-317-001

案情简介

张某受庄某某的委托（庄某某向张某出具了《借款合同授权委托书及担保书》，载明庄某某授权张某），与T公司、案外人王某签订《融资合作协议》，约定T公司为实际资金出借方，张某为借款人，王某为个人证券账户提供方，就T公司出借资金注入王某证券账户，并由王某将该账户出借给张某用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券等事宜。

协议还约定：1.T公司、张某掌握资金账号和密码，并由张某实际操作进行股票交易；2.王某将5000万元（张某出资的2000万元保证金和T公司出借的3000万元）转入证券资金账户，并拆借给张某，由张某进行两融融资业务；T公司出借资金及两融融资总额与张某出资金额比例不得超过4:1。3.设定账户资金预警线、平仓线，以及T公司有权进行平仓变现的权力等。

至T公司平仓时，张某（庄某某）剩余2375万余元未归还。同时，至起诉时，张某已向T公司支付利息130万元。T公司选定庄某某为还款义务人。T公司经营范围为“实业投资、投资管理、投资咨询（金融及衍生产品、期货、证券除外）、企业管理咨询、国内贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。

法院认为，本案的争议焦点为：案涉《融资合作协议》的性质及效力如何认定？

（一）关于该协议的法律性质。庄某某认为该协议系T公司在证券机构之外进行融资融券、买卖股票的行为，是场外股票配资合同。T公司认为其并非P2P公司或私募类配资公司，也未利用互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资业务平台，主体上、行为方式上均不符合场外配资特征，该协议系借款合同。故场外股票配资合同的基础法律关系是借贷关系，表现为资金出借方将资金出借给用资方，由用资方进行融资融券买卖股票，资金出借方通过设定平仓线等手段控制股票账户，目的是逃避监管进行融资融券买卖股票获得收益，本案《融资合作协议》符合上述场外配资进行股票交易的特征，本案案由应确定为融资融券交易纠纷。

（二）关于该协议的效力。鉴于案涉《融资合作协议》实质为场外股票融资性质，属于未经依法批准而擅自经营只允许有证券公司才能经营的融资行为，规避国家特许经营的金融业务，破坏经济秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，案涉《融资合作协议》无效。此外，该协议无效，配资方T公司是合同无效的主要过错方。但是，本案并无证据表明T公司涉嫌非法经营罪。

裁判要旨

1.非证券经营机构出借资金给他人用于融资融券、进行股票交易等，并通过控制证券账户、资金账户，以平仓变现等方式，收回资金、控制风险的，构成场外配资。

2.以场外配资为目的签订借款合同，属于未经依法批准而擅自经营只允许证券公司才能经营的融资行为。该合同因规避国家特许经营的金融业务，破坏经济秩序，损害社会公共利益，应认定无效。

结语

从上述2个刑事案例和1个民事案件可见，司法实践对涉场外配资、融资融券、代客理财活动的非法经营案的裁判规则，具体如下：

1. 在场外配资且代客炒股的案件中，未取得国家主管部门批准而擅自从事融资融券、代客炒股业务，并以配资利息、股票交易佣金、客户获利部分作为利润来源，违反了《证券法》的相关规定，属于未经批准非法经营证券业务的行为，构成非法经营罪；行为人是否系涉案单位股东或员工的，不影响对行为人构罪的定性；非法经营证券业务的经营数额，以投资人委托的交易金额为准，即投资人投入的本金与场外配资之和；场外配资，即在无金融牌照的情况下规避金融监管的配资行为，属于非法配资。

2. 未经国家金融管理部门批准，以股票配资名义向不特定公众吸收资金，并允诺高额回报的行为，构成非法吸收公众存款罪；将股票配资名义吸收的资金，以不同比例杠杆提供给他人进行炒股，对配资资金进行支付结算，并收取配资资金差额利息的，属于非法从事证券融资业务，构成非法经营罪；前者吸收资金的行为系手段，后者场外配资的行为系目的，二者属牵连犯，应择一重罪以非法经营罪论处。在非法吸收资金的行为中，集资参与人的本金损失应退赔；在场外配资用于股票交易的行为中，投资人的炒股本金损失不宜由非法经营行为人全部退赔，可通过民事途径解决。

3. 在融资融券交易中，无证券经营资质机构出借资金用于股票交易的，属于场外配资；《融资合作协议》的基础法律关系仍是借贷关系；在正规证券机构之外进行融资融券、买卖股票，属于逃避监管、违反国家特许经营规定的行为，即无论配资方是P2P公司或私募类配资公司，或是银行、信托机构，还是各类民间的网上配资平台，只要配资方是非证券经营机构，其向投资者提供的融资融券行为就属于场外配资，而以场外配资为目的签订的融资协议、借款合同等，均属无效。虽然《融资合作协议》无效，但不代表配资方一定构成非法经营罪，不涉及刑事责任。