曾杰律师：广强律所副主任暨非法集资犯罪辩护中心主任
林安琪：广强律所金融犯罪辩护中心研究员
导 语：根据《刑法》第37条，对于情节轻微而不需要判处刑罚的非法买卖外汇案件，在审查起诉阶段应当作出不起诉决定。但是，对于“情节轻微”的认定，目前并没有司法解释或相关规范性文件提供具体的标准。笔者通过检索威科先行法律数据库，对福建省非法买卖外汇的酌定不起诉决定书进行检索。在这些案件中，犯罪嫌疑人都被检察院认定为实施了非法买卖外汇的行为，但都因为“情节轻微”而不被起诉。通过这些不起诉决定书进行系统的整理、归纳，供各位读者参考“情节轻微”的适用情形。
01【案号】融检刑不诉〔2021〕64号
【基本案情】被不起诉人林某某因在香港的公司经营需将美金兑换成人民币，遂通过同案人马某甲（另案处理）以“对敲”的方式将美金兑换成人民币，具体方式为：被不起诉人林某某用香港的银行账户向同案人马某甲指定的香港银行账户汇入美金，再由同案人马某甲拉控制的马某乙的中国农业银行账户汇出人民币到林某某的中国银行账户。被不起诉人林某某以上述方式先后11次与同案人马某甲非法买卖外汇，交易数额达人民币510多万元人民币。
被不起诉人林某某向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。
【不起诉要旨】被不起诉人林某某犯罪情节轻微，有自首情节，可以免除刑罚。
【案件解析】
“对敲”型买卖外汇，在法律上又叫变相买卖外汇，指的是卖家的境外账户打外汇给买家境外账户，买家境内账户打人民币对价给卖家的境内账户。
2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称19《解释》）中对于非法买卖外汇的规定重点打击对象是地下钱庄，而“现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”因此，作为地下钱庄主要业务的“对敲型”非法买卖外汇，被纳入到了刑法规制的非法买卖外汇的行为方式之一。
虽然本案的犯罪数额达到了500万的入罪标准，但仅超过了10万元，就数额来看已经是情节轻微了，再加上林某某的自首情节，极有可能不被起诉。总体来看，即使最后被起诉，也极有可能被法院适用缓刑。
02【案号】狮检六部刑不诉〔2020〕6号
【基本案情】被不起诉人苏某某在未取得相关部门批准，不具备经营资质的情况下，在石狮市多次非法买卖外汇共计人民币1200余万元，获利人民币19500元。
被不起诉人苏某某在厦门市被公安人员抓获，家属代其退出违法所得人民币19500元。公安机关根据被不起诉人苏某某的检举揭发，抓获犯罪嫌疑人周某某。
【不起诉要旨】被不起诉人苏某某具有立功情节，并已退出违法所得，认罪悔罪态度较好，不需要判处刑罚。
【案件解析】
根据《刑法》第68条，立功是指“揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。
值得注意的是，本案苏某某的退赃是由家属代其退出违法所得，苏某某应当是被羁押在看守所内。因此，在刑事案件中，在外的家属可以积极为当事人联系办案人员进行退赃等有利于当事人取保、从轻处罚，甚至是不被起诉的措施。
本案犯罪金额达到500万的入罪标准，但苏某某的立功行为可以从轻减轻处罚，再加上积极的认罪悔罪态度和退赃行为，苏某某得以被不起诉。
03【案号】融检经检刑不诉(2018)1号
【基本案情】被不起诉人林某某未经批准在福建省福清市与日本国间从事跨境买卖外汇业务，从中赚取差价。其间，被不起诉人林某某多次在日本国由其本人或者委托他人向客户郭某甲收取日币，后向客户郭某甲本人及其兄长郭某乙的银行账户支付相应的人民币，累计交易约日币4800多万元（折合约人民币250多万元），赚取差价约人民币9000元。
被不起诉人林某某被公安民警抓获后如实供述上述犯罪事实，向公安机关退出赃款人民币9000元。
【不起诉要旨】被不起诉人林某某犯罪情节轻微，有坦白情节，已退出赃款，可以免除刑罚。
【案件解析】
虽然按照现在的入罪标准来看，250余万元的非法买卖外汇数额不构成犯罪，但本案审判时适用的仍是98年的司法解释，1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法买卖外汇的数额是二十万美元，而19《解释》才将入罪数额提升到500万人民币。
不过在2018年，也就是19《解释》出台的前夕，250多万人民币的犯罪数额仍属于数额较低的一档，再加上坦白和退赃情节，即使到了审查起诉阶段也极有可能不被起诉。
总 结
从上述福建省非法买卖外汇的酌定不起诉案例来看，情节轻微的认定包括：自首、坦白、立功、退赃、认罪悔罪。
在实践中，非法买卖外汇案件到了审查起诉阶段，辩护律师可以根据具体案情，综合在案证据，参考上述认定“情节轻微”的酌定不起诉情形，为当事人争取不起诉结果。
