李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经辩中心研究员

关键词：聚合支付、第四方支付、开设赌场、非法经营、支付结算业务

近日，一读者在后台留言咨询：

我之前是某网络公司的技术主管，后得知为游戏公司、赌博网站提供支付结算服务能赚大钱，于是找人开发了一个聚合支付平台。我自己在网上宣传了一下，还真的接到单了。然后就找到一个合伙人共同经营这个平台，我负责技术运维，合伙人负责找客户。后来，为了扩大渠道还发展了一些“码商”和“码农”作为代理，负责收集各类账户。

这个平台运营了2个多月案发，累计结算金额约120万元，结算服务费约4万元，公安以开设赌场罪抓了我和合伙人，以帮信罪抓了几个代理，后来都给办了取保。目前，公安还在侦查中，所以希望了解案件可能的走向，有没有可能往轻了辩护。

整体来看，这很可能涉嫌聚合支付平台为赌博或其他违法活动提供结算服务的案件，这类案件的运作模式是：

1.聚合支付平台，是通过调取多家银行或持牌第三方支付机构的支付接口，将各机构的收付款码融合为一个聚合码，实现“一码多收”和“一码多付”，从而提高商家的收付款效率。本质上，聚合支付平台只负责“收单”，其聚合的是“交易信息”和“交易渠道”，而不能直接触碰、转移、划拨“交易资金”，即不提供支付结算服务，所以通常也不需要支付牌照。对于无牌照的聚合支付平台，只要不直接接触资金、不形成自有资金池、不开展“二清”服务，一般都是合法的。

2.在涉赌博活动支付结算业务中，聚合支付平台往往滥用银行和第三方机构的支付接口，整合大量私人的收付款账户（由“码商”和“码农”收集、提供并绑定在聚合支付平台），从而将赌资“化整为零”进行流转。

3.流转方式是：（1）赌客在赌博网站充值时，平台就向其推送收款码，赌客扫码转账后，这些资金就转移至收款码背后的微信、支付宝和银行账户。（2）“码农”确认这些账户收款后，平台就将收款信息推送给赌博网站，赌博网站再给赌客“上分”（给赌客在赌博网站的账户分配赌资）。（3）平台收到赌博网站的“上分”信息后通知“码农”，“码农”、“码商”和平台各自扣除约定比例的佣金后，再将收款账户中的余款层层转至赌博网站的指定账户。

回到这位读者的问题：

1.判断案件走向，关键要对案件予以定性。

对于这类案件，需要从两个角度考虑定性：

（1）从主观要件的角度，定性争点是开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

如果聚合支付平台的经营者与赌博网站存在事前通谋，则属于开设赌场罪的共同犯罪，以共犯论处；如果没有事前通谋，只是出于牟利的目的，明知是赌博活动而提供资金结算服务，则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

（2）从法益侵害的角度，定性争点是非法经营罪和开设赌场罪。

第一，根据两高《关于办理从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《支付解释》）规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于“非法从事资金支付结算业务”。

因此，如果办案机关认为聚合支付平台为赌博网站提供赌资转移服务的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，则以支付结算型非法经营罪论处。

第二，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）规定，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，属于明知是赌博网站而为其提供服务或者帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。

因此，如果办案机关认为聚合支付平台为赌博网站提供赌资转移服务的行为属于“为赌博网站提供资金支付结算服务”，则以开设赌场罪论处。

第三，非法经营罪侵害的法益是市场经济管理秩序，开设赌场罪侵犯的法益是社会管理秩序。

因此，如果办案机关认为聚合支付平台为赌博网站提供赌资转移服务的行为，同时侵犯了上述两个法益，则属于想象竞合，应择一重罪论处。现行刑法下，非法经营罪和开设赌场罪的基本档刑期都是5年以下，则两罪都有可能；如果案件达到法定刑升格标准，而非法经营罪“情节特别严重”的最高刑期是15年，开设赌场罪“情节严重”的刑期是10年，则会以相对更重的非法经营罪论处。

结合读者提供的信息，几个代理构成帮助信息网络犯罪活动罪基本无争议，但读者本人与合伙人是否一定构成开设赌场罪存在争议。从现有信息来看，尚无法判断合伙人是否与赌博网站存在共谋，且客户并不限于赌博网站一类，则可认为该聚合平台并非专门服务于赌博网站，而是服务于不特定对象的经营行为，更贴近非法经营行为。换言之，本案存在部分改变定性的可能性。

这在司法实践中也不少见，比如（2020）豫1622刑初398号一案，被告人C某等通过为赌博网站周转资金而从中牟利，案发后，公诉机关以涉嫌非法经营罪移送审查起诉，法院认为公诉机关指控的罪名不当，C某人明知他人利用信息网络实施赌博犯罪，仍为了非法利益而提供支付结算帮助，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

2.关于辩护方向。

从本案的结算金额和佣金来看，这在涉网络赌博案件中属于相对较低的案件，虽然各地的办案风格不一，对支付平台涉赌的入罪标准也不同，但“涉案人与赌博网站没有共谋”这一点的说服力可能不足以将全案定性为帮助网络信息犯罪活动罪。因此，就读者本人及其合伙人而言，以帮信罪作为轻罪辩护的效果不会太理想。

正如前文所述，本案的定性争点更可能是开设赌场罪与非法经营罪，而结算金额120万元与佣金4万元都更接近开设赌场罪的升格量刑档，故无论是按一罪论处还是按想象竞合犯论处，辩护方向宜争取以非法经营罪定性，原因如下：

根据《网络赌博意见》，开设赌场罪达到“情节严重”量刑档的标准之一是“帮助收取赌资达100万元或收取结算服务费达5万元”，本案的结算金额达到了“情节严重”的标准，若以开设赌场罪定性，则对应的刑罚是五至十年有期徒刑。

但是，根据《支付解释》，支付结算型非法经营罪达到基本量刑档的标准是“非法经营数额达500万元或违法所得达10万元”，“情节特别严重”量刑档的标准是“非法经营数额达2500万元或违法所得达50万元”，若以支付结算型非法经营罪定性，则本案存在数额未达到追诉标准的可能性（可能会以帮助信息网络犯罪活动罪论处），或者即使按非法经营罪定性也仅能在基本档五年以下的幅度内量刑，这显然比开设赌场罪的量刑要低很多。司法实践中也存在支持此观点的案例，如人民法院案例库的参考案例“满某、孙某非法经营案”（[2021]渝02刑终238号），其裁判要旨是搭建、运营聚合支付平台为赌博等违法犯罪网络提供资金转移服务的行为，属于非法从事资金支付结算业务，同时也构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。

结语

对于聚合支付平台涉赌博结算案件，在主观层面，有开设赌博罪与帮助信息网络犯罪活动罪的定性之争，但仅凭不存在共谋的辩点不足以达到轻罪辩护的效果；更具备可操性的策略是从侵犯法益的角度，以非法从事资金支付结算业务的定性出发，争取将案件认定为支付结算型非法经营行为，从而在最大程度上为当事人实现辩护效果。