毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

刘某涉嫌销售有毒、有害食品罪一案

申请对在案销售记录文档予以非法证据排除的法律意见书

（关键词：销售金额、电子数据、非法证据排除）

引言：

如果当事人是以网络电商形式销售涉案产品的，其销售金额往往可以通过从平台后台调取资金流水或者销售记录从而直观地进行统计，但这种最直观的证据也并非必然铁证如山，如果能发现关键证据中的瑕疵，甚至成功将其作为非法证据予以排除，那么案件就失去其定罪量刑的基础条件了。

本案当事人刘某因在淘宝销售男性壮阳药被控销售有毒、有害食品罪，侦查机关从淘宝后台调取了刘某淘宝店的销售记录作为证据，以证明刘某销售涉案问题食品的具体销售数量和明细。

辩护人在阅卷后发现，刘某淘宝店的销售记录作为电子数据这一类型的证据，其取证过程存在严重程序违法，其真实性和合法性严重存疑，因此辩护人依法向检察机关申请对该电子销售记录予以排除。

最后检察院采纳了辩护人的意见，将该证据予以排除，不作为定案依据。

XXX民检察院：

广东广强律师事务所依法接受犯罪嫌疑人刘某的委托，指派毕伟成律师在刘某涉嫌销售有毒、有害食品罪一案中担任刘某的辩护人。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称《刑事案件电子数据规定》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下称《网络犯罪刑事诉讼程序意见》）的相关规定，辩护人认为侦查机关提供的关于刘某在淘宝销售涉案产品的订单数据，其作为证据的合法性以及真实性严重存疑，直接影响对本案关键涉案事实的认定，依法应当予以排除。

具体法律意见如下：

一、该订单数据作为本案的在案证据，其证据的收集以及其存在形式均不符合法律法规及相关司法解释的规定，其作为证据的合法性存疑。

首先，根据《刑事案件电子数据规定》第七条“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”以及《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第13条“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”的规定可知，提取电子数据作为证据应当由两名以上具备专业知识的侦查人员进行，但本案的订单数据并没有任何侦查人员的提取过程记录，也没有任何侦查人员的签字备注，根本无法证明该证据的提取符合上述对提取人员、人数的法定要求。

第二，根据《刑事案件电子数据规定》第十四条 “收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”

以及第十五条“ 收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”的规定可知，收集提取电子数据应当制作笔录，详细记录关于收集过程中的时间、地点等要素，应当并附电子数据清单、完整性校验值等，应由电子数据的持有人签字或备注，而且应当有见证人见证签字，但在案证据中，根本没有任何关于该订单数据的提取笔录，既没有附清单，也没有进行完整性校验，更没有数据持有人或见证人的签字或备注，该订单数据根本不符合法定的关于电子数据提取的记录、见证规定。

第三，根据《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第13条“取证设备和过程应当符合相关技术标准，并保证所收集、提取的电子数据的完整性、客观性。”可知，电子数据作为证据应当是客观且完整的，但在案证据中的订单数据，其文件格式是可修改的Excel文件，根本无法证明这就是从淘宝后台提出出来的订单数据，也无法排除订单数据从淘宝后台提取后曾经被修改的可能性，该Excel文件的内容根本没有被固定，没有被固定的电子数据其客观性和完整性根本无法保证。

综上，该订单数据的提取收集程序以及其证据形式根本不符合《刑事案件电子数据规定》及《网络犯罪刑事诉讼程序意见》的规定，其合法性明显存疑。

二、该订单数据的来源不明，其作为证据内容根本未被固定，其证据的真实性无法被证明。

根据《刑事案件电子数据规定》第二十二条“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：

（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。”

以及第二十四条“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：

（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像”的规定可知，对作为在案证据的电子数据应审查其真实性。

但如前所述，在案的订单数据既没有随案移送原始储存介质，也没有制作提取笔录，没有见证人签字，没有附笔录清单，无法保证是由两名侦查人员共同提取，无法保证其数据来源的真实性。而更重要的是，其电子数据的格式是可修改的Excel，其证据内容根本没有被固定，退一步来说，即使可以证明到该数据来源的真实性，也无法保证数据被提取后其内容未经修改，无法保证数据的完整性与真实性。

综上，该订单数据既无法证明其来源的真实性，其证据内容也根本未被固定，无法保证该数据内容未被修改，其作为证据的完整性与真实性也无法被确认。

根据《刑事案件电子数据规定》第二十八条“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形”可知，该订单数据既无法排除曾经过增加篡改的可能，其真实性、完整性存疑，其提取收集程序的合法性也无法保证，依法不能作为定案依据，依法应予以排除。

因此，辩护人恳请贵院考虑上述法律意见，实事求是，严格遵循法律法规及司法解释关于审查采纳电子证据的相关规定，对该证据的合法性及真实性依法不予认定，并依法予以排除，谢谢！

此致

xxxx人民检察院

广东广强律师事务所

毕伟成律师

xxxx年xx月xx日