李泽民律师：广强律所执行主任,经辩中心主任,传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经辩中心研究员

关键词：缓刑、法定刑、三年以上

近日，我们办理的一起非吸案件到了最后关键阶段，经过和法庭的多次交涉，本案有望为当事人争取到适用缓刑。家属在这个时候却给我打来电话，告诉我她不想再筹款退赔了。

本案公诉机关指控的非吸金额“数额特别巨大”，建议量刑十年到十二年有期徒刑。经过我们对案件事实和证据的仔细梳理，我们认为指控数额中有近4000万余元资金系涉案公司具备私募资质时筹集的合法款项。 如果扣除这4千多万，非吸的金额将降至“数额巨大”的范围，量刑幅度也降为“三年以上十年以下有期徒刑”，该意见基本得到了法庭的认可。

在此基础上，想要尽量争取到最低刑三年及适用缓刑，必须得到当事人家属的全力支持，退赔到一定金额才可能实现。

前两天家属还在给我说款项差不多了，这突然发生了变化。当我了解了原因之后，也只能耐心的给她解释。碰巧的是，另外一位诈骗案的家属也问了我同样的问题。

家属在筹款过程中，被一位朋友告之，本案是不可能判缓刑的。理由是法律规定的判缓条件是三年“以下”，而我们的案件最低也要三年“以上”，不符合条件，判不了缓。家属也仔细对比了法条，发现果然如此，这下心灰意冷，退赔的事情准备放弃。

经过我们一番解释之后，家属又拾希望，退赔工作有序进行。

刑法第72条确实规定了可以适用缓刑的首要条件是“被判处拘役、三年以下有期徒刑“。有不少当事人和家属会被“以下”两字迷惑。如果是三年“以下”才行，那么三年“以上”肯定不行。

不过，刑法第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。也就是说，刑法中的“三年以下”或“三年以上”都包括了本数“三年”。因此，如果被判三年，就可以适用缓刑，不论是罪名本身规定的量刑幅度是三年“以上”还是“以下”。

当然，“被判三年”并不意味着一定会适用缓刑。所以，争取到三年的量刑只是第一步，在此基础上还需要结合案情进一步为当事人取得一些从宽量刑情节，比如自首、坦白、立功、退赔退赃、被害人谅解等。在经济犯罪案件中，积极退赔退赃、缴纳罚金是常用的方法，这需要当事人家属的全力配合，而从宽效果往往也是“立竿见影”，能起到大幅降低刑罚的作用。

我们再来看两则法定刑三年“以上”适用缓刑的案例。

《刑事审判参考》第1188号“毛某等非法吸收公众存款案”。

2010年7月，被告人毛某等人以公司发展需求资金为由，以个人名义、公司担保等方式对外借款，承诺月利率2~5分。至案发，毛某等人累计向148名不特定对象非法吸收存款达2.7亿元，支付利息3984万元，归还本金4130万元，公司破除清算后，尚有1178万元无法归还。

一审法院认定毛某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。检察院认为毛某不属于“情节较轻”，以不能对其适用缓刑为由提出抗诉。

经审理，二审法院认为毛某的行为构成非法吸收公众存款罪，且属于“数额巨大”，量刑幅度为“ 三年以上十年以下”。但考虑到本案所借款项基本用于生产经营，案发后被告人悔罪态度好，主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金，属于“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”的情形，故不宜一律以情节严重为由而不适用缓刑，综合全案情况对其从轻处罚并适用缓刑，能够罚当其罪，也符合刑法谦抑精神。

再如，（2020）苏01刑终598号一案。

被告人J某利用实控公司的细胞研究所平台，招聘讲师及业务人员，以低价货免费旅游吸引老年被害人，引导其前往研究所参观，再通过冒充研究人员讲课、虚构疗效、虚假问诊等方式，欺骗被害人高价购买治疗方案，累计骗取多名被害人共22万余元。

法院认为，J某明知治疗方案并无宣传的效果，仍与人合作，利用实控公司平台，积极联络资源、组织人员、提供技术，并从诈骗犯罪活动中获利，构成诈骗罪，属于数额巨大，量刑幅度为“ 三年以上十年以下”。考虑到J某实控公司系具有相关资质的生物科技公司，且旗下二十余家门店均依法注册登记、正常经营，对其判处实刑会给企业经营带来一定的困难，综合全案事实及J某具有的坦白、认罪认罚、全部退赃等量刑情节，结合其一贯表现，决定适用缓刑，最终J某判处有期徒刑三年，缓刑四年。

结 语

虽然缓刑适用的前提之一是当事人的宣告刑期为三年以下，但其包含了本数“三年”。

当案件的法定刑幅度是三年以上时，我们应首先争取在本数“三年”量刑，再结合当事人的实际情况及其他从轻、减轻情节，尽全力争取适用缓刑。

刑事案件中，当事人和辩护人要面对强大的司法公权力机关，想争取一个有利的结果是极其困难的事。因此，案件的每一个细节都要想到，每一个环节都要预判，每一个情节都要争到，在辩护人、当事人及家属的共同努力下才有可能取得最理想的结果。

#缓刑#