本篇是案例分析文章总第181篇民事类 实体类

主题是专利法第2篇之侵害外观设计专利权纠纷第1篇.

法条适用：《专利法》第六十七条

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《专利法》第七十一条

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

当事人中：

绿色字迹为被告或原告方，最终结果是胜诉亦或是部分胜诉

黄色字迹基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人

红色字迹为被告或原告方，最终结果是败诉亦或是部分败诉

在专利侵权诉讼中，被诉侵权一方利用现有技术抗辩是专利侵权诉讼中比较常见的抗辩理由之一。

一般会提交申请日之前的与其实施的被控技术方案或设计方案相关的以出版物形式公开或以使用等方式公开等证据，证明其实施的技术方案或设计方案是申请日之前的现有技术或现有设计，提出现有技术抗辩。

但问题的关键在于，现阶段网络比较发达，修改技术也相当超前。如何证明“现有技术”不是被修改的呢？举证责任又将如何划分？

提出“现有技术”抗辩专利侵权的当事人，应当对“现有技术”的举证过程、以及逻辑推理负责。

在现阶段的网络发达的今天，如何证明“现有技术”不具有可修改性是抗辩胜诉的关键点。

①2010年5月19日信华公司（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）获得国家知识产权局申请“包子(工字形)”的专利

并缴纳了专利费用,一审审理期间,涉案专利处于有效状态。

②2018年10月16日,信华公司通过收集证据，并进行公证。证明舒汇公司（一审被告、二审上诉人、被申请人）在制造、销售、许诺销售侵犯专利的产品；兴广得公司（一审被告）在销售侵犯信华公司涉案专利的产品。

③信华公司起诉

（一）舒汇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利的产品;

（二）兴广得公司立即停止销售侵犯专利的产品

（三）舒汇公司赔偿损失1000000元整

（四）舒汇公司赔偿信华公司为制止侵权支出的合理费用35000元整(包括律师费20000元,公证费14500元,购买被诉侵权产品费用500元)

（五）舒汇公司、兴广得公司承担本案的诉讼费用

一审法院：福州市中级人民法院（2018）闽01民初1972号

结果：

一、舒汇公司应立即停止生产、销售、许诺销售侵害信华公司享有涉案专利权的产品

二、兴广得公司立即停止销售侵害信华公司享有的涉案专利权的产品

三、舒汇公司应于判决生效之日起十日内赔偿信华公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计1030000元

四、驳回信华公司的其他诉讼请求

理由：

一、构成侵权

1.被诉侵权产品与涉案专利产品系同一种产品,具备可比性。经比对,俯视图和立体图最能体现其设计要点,即包子皮的衔接处呈现为“工字形”。

2.虽然面点类产品在制作和蒸煮过程中会存在大小、形状等细微差异,但就整体视觉效果上看,被诉侵权产品与涉案专利产品相比没有实质性差异,两者构成近似。

二、侵权责任

1.关于利润,信华公司主张舒汇公司的销售利润率在20%以上,而舒汇公司主张其销售利润率在2%-3%之间,但双方均未提供有效证据予以佐证。

2.就本案而言,与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由舒汇公司掌握,一审法院已指定舒汇公司提交与本案有关的账簿等资料,但舒汇公司在法院指定的时间无正当理由拒不提供相关的账簿、资料。因此，可以根据信华公司的主张和提供的证据认定舒汇公司因侵权所获得的利益。

3.虽然舒汇公司辩称其产品的销售主要取决于口感,而非产品外观,但不能就此排除食品外观对销售的影响,尤其是涉案专利产品的外观具有区别于传统包子的独特造型和美感。

4.兴广得公司作为销售者,其销售的被诉侵权产品来源于舒汇公司,现没有证据证明其事先知道被诉侵权产品系侵害他人专利权,且信华公司未向兴广得公司主张赔偿,故兴广得公司可以免于承担赔偿责任,但兴广得公司应当承担停止侵权的法律责任。

◉舒汇公司上诉

1.一审法院运用“大致”“接近”等不确定词语认定被诉侵权产品与涉案专利产品相比没有实质差异,两者构成近似,系逻辑错误。

2.被诉侵权产品无论外形构造还是包制方法都有自己独特的方式,没有一个产品与涉案专利产品相同。另外,被诉侵权产品全部采取传统手工包制,产品外观形状表面凹凸纹理都有随机性,不可重复再现,不适用于工业应用。

3.涉案专利属于现有设计,不应受到专利法保护。

◉期间

舒汇公司向国家知识产权局请求宣告涉案专利权无效。2019年6月6日,国家知识产权局作出第40504号《无效宣告请求审查决定书》,决定维持涉案专利权有效。

二审法院：福建省高级人民法院（2019）闽民终669号

结果：撤销一审判决，驳回信华公司的诉讼请求

理由：

1.舒汇公司主张其生产的包子外形系现有设计,并提供了在网站中的博客予以证明。

2.前述网页中的博客分别发表于2006年2月10日、2007年1月7日,均早于涉案专利申请日2009年6月25日,且博客中的图片已经完整地呈现了包子具有设计要点的部分,可以作为现有设计与被诉侵权产品进行比对。

3.被诉侵权产品使用的是在涉案专利申请日前就已经在互联网上公开的现有设计,根据前述法律规定,舒汇公司生产被诉侵权产品的行为不构成侵权。

◉信华公司申请再审

二审判决认定现有设计抗辩成立所依据的现有设计为个人博客中的照片，内容容易被任意修改、替换。

再审申请中，信华公司进行了公证，证明博客规则中写明修改文章，发布日期不会更改，并作了修改的试验予以印证。因此，二审法院所采用的现有设计抗辩的来源可信度很低，不应当采信。

再审法院：（2020）最高法民再156号

结果：

一、撤销二审判决

二、撤销一审判决第1、2、4项；

三、维持一审判决第3项；

四、驳回信华公司其他诉讼请求

理由：

一、构成侵权

1.涉案专利申请日为2009年6月25日，应当适用2000年《专利法》界定现有设计。

2000年专利法第二十三条

授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

2.舒汇公司主张现有设计抗辩应当由其提供证据证明在涉案专利申请日之前，其主张的现有设计已经处于专利法意义上的公开状态

①舒汇公司以日本雅虎博客和阿米巴博客中刊载的照片作为主张现有设计抗辩的依据，但其提供的公证证据中，并未体现出寻找搜索对象的过程，在本院组织的询问中也没有还原寻找搜索对象的过程。

②无论是日本雅虎博客，还是日本阿米巴博客，对博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。

因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅通过前述博客中记载的日期难以确定其主张的现有设计图片的公开日期在涉案专利申请日之前。

③日本雅虎博客和日本阿米巴博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇公司未进行充分说明，也未提供相关证据予以证明。

④在信华公司已经提供反证，证明日本雅虎博客、日本阿米巴博客在博文的图片经过修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变的情况下，舒汇公司依据在再审期间补充提交的同为日本博客中刊载的图片主张现有设计抗辩，本院不予支持

二、数额

在再审询问期间，舒汇公司亦明确表述不能提供被诉侵权产品的全部销售证据。因此，一审法院根据信华公司的主张和提供的证据认定舒汇公司因侵权所获得的利益并考虑到涉案专利权的类型、侵权行为的性质以及舒汇公司生产、销售、许诺销售产品的数量、金额等数据、支出的必要费用等因素，综合确定舒汇公司应赔偿信华公司经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计1030000元，并无不当。

现有技术、现有技术抗辩

☞概念

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。

现有技术抗辩与基于“必要技术特征全面覆盖原则”的不侵权抗辩是专利侵权纠纷中被告方的主要抗辩方向。

☞立法沿革

2000

2008

2020

申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”

申请日以前在国内外为公众所知的技术

同2008

☞立法目的

2008年及2020年《专利法》进一步扩张了现有设计的认定范围，其将“国外公开使用而不仅仅是出版物发表”纳入现有技术的认定范围。

国家的该立法目的在于进一步鼓励真正的技术创新，知识产权保护有地域性，但创新是无国界的，不应当鼓励国外已经实际使用的技术在中国享受垄断性的专利保护。

现有技术

现有技术抗辩