2024年6月3日，今日说法播出的由湖北省黄冈市蕲春县公安局侦查的“追查‘有毒’电子烟”节目，引起了社会关注。从毒品犯罪量刑角度分析，1997年《刑法》加重了毒品犯罪法定刑，国家与社会应需更加关注“重典”不能遏制毒品犯罪原因，如，“有毒”电子烟究竟构成何罪还需从具体案情说起。
今日说法：追查“有毒”电子烟
一、“追查‘有毒’电子烟”概述2023年7月的一天，在一次日常清查中，湖北省黄冈市蕲春县公安局民警发现年轻人在宾馆内除了玩游戏外，还吸毒“上头烟”。追查“有毒”电子烟至此“层层剥开”，其根据是电子烟的烟弹中添加了依托咪酯药品。
经依法侦查查明：2023年7月前，犯罪嫌疑人张某某、吴某某通过即时通聊天工具等方式将“有毒”电子烟销售给蕲春县的年轻人。
2023年7月20日，蕲春县公安局侦查人员在武汉市江汉区某一废旧工厂扣押了汪某团伙制作、贩卖的“笑气”（新型毒品）120多瓶（45升/瓶），在其他租赁房内又扣押了大量的依托咪酯原材料和“有毒”电子烟。
根据犯罪嫌疑人汪某等人的交代的线索，蕲春县公安局又成功端掉了湖南岳阳非法生产依托咪酯的源头黑工厂，从而将一条非法生产、销售有毒电子烟的链条彻底斩断。
“追查‘有毒’电子烟”节目没有披露上述犯罪嫌疑人最终承担的法律责任，根据学者的观点，自2023年10月1日起，生产、销售有毒电子烟的行为以毒品犯罪处理，由此可能引发毒品认定的争论，正确向社会公开依托咪酯性质不仅能使年轻人远离有毒电子烟，还能做到罪刑法定，如，依托咪酯在医疗方面的作用主要是做胃镜的麻醉药等。
二、毒品认定的根据1979年《刑法》规定了毒品的类型。第一百七十一条第一款规定“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品”。其中，“其他毒品”的危害性需与前述列举的毒品有同等的要求，如，烟草也能使人上瘾，但不能认定为毒品，再如，吗啡是麻醉品，但与其没有同等危害性的麻醉品不能认定为毒品。
1997年《刑法》第三百四十七条第一款没有规定了毒品的类型，而是在第二款规定了毒品的类型，如，第二款第（一）项规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
1997年《刑法》修订后，刑法学者认为毒品的认定是记述的构成要件，据此，我国毒品的认定相对随意，其后果是毒驾不能入刑。所谓记述的构成要件，是指法律事实的认定仅需要司法人员的认识活动即可确定，据此，2013年，《关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》发布后，相关部门便认为依托咪酯是毒品。
毒品认定的根据
三、司法解释对毒品认定的规定2016年1月，最高人民法院发布了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，其中，第一条第一款对“其他毒品”的种类详细予以列举，具体类型有十六类。但不少人对第（十七）项的规定有不同的理解，即，“上述毒品以外的其他毒品数量大的。”
从体系解释分析，上述司法解释用十六项规定具体的“其他毒品”，其目的旨在做到罪刑法定，据此，上述第（十七）项对毒品认定并不是记述的构成要件规定，而是授权性规定，即，经过相关部门评估后，将其他物品再行确定为“其他毒品”。
“其他毒品”中的十六类也有麻醉药品，或者精神药品，如，第（六）项规定，“哌替啶（度冷丁）二百五十克以上，”应当认定“其他毒品数量大”。度冷丁可能是一类麻醉药品，问题是二类，以及二类以下麻醉药品和精神药品能否认定为毒品？
第一条第二款规定：“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”据此，利用国家定点生产企业的药品提炼麻醉药品，或者精神药品构成制作毒品罪，如，从感冒药品中提炼麻醉药品等。
从非国家定点生产企业的药品中提炼麻醉，或者精神药品又构成何罪？“追查‘有毒’电子烟”已给出了答案，即，公安部的回复是：妨害药品管理罪。具体规定为《刑法》第一百四十二条之一第一款第（二）项的规定，即：“未取得药品相关批准证明文件生产上述药品的”。
有人可能提出疑问，妨害药品管理罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪相比，其法定刑较低，以本罪论处不能遏制毒品犯罪，由此可能引发“重典”不能制止毒品犯罪原因的讨论。
四、“重典”不能遏制毒品犯罪的原因1979年《刑法》第一百七十一条第一款规定：“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。”有人可能要问，走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定如此低的法定刑，当时为何毒品犯罪并不多见？
第一百七十一条第二款规定：“一贯或者大量制造、贩卖、运输前款毒品的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。判处五年以上的有期徒刑即可没收财产，1979年《刑法》从经济层面上剥夺了犯罪人再犯的可能性。
1997年《刑法》第三百四十七条第二款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。现行《刑法》对毒品犯罪十五年以上有期徒刑的才判处没收财产，如，毒品犯罪人有重大立功表现的，根据现行法律不能判处没收财产刑。
“重典”不能遏制毒品犯罪的原因
所谓没收财产，是指没收犯罪人个人所有的合法财产。现行《刑法》对毒品犯罪尽管规定了死刑，但对量刑十五年以下有期徒刑的毒品犯罪分子不能判处没收财产刑，不少毒品犯罪分子为此“赌博”此为“重典”不能遏制毒品犯罪。据此，国家与社会可能需要讨论修订后《刑法》对毒品犯罪规定刑罚的合理性。
