2024年6月7日，今日说法播出的由江苏省江阴市地方司法办理的“有害的赠品”节目，可能已引起了部分美白产品爱好者的关注，如，检察人员提示化妆赠品的确认方法等。但从法律角度分析，国家与社会更需关注法定犯的易变性，并做到罪刑法定，如，化妆品销售者是否构成犯罪值得商榷。

今日说法·有害的赠品

2021年3月，江苏省江阴市市民赵女士在吴某和范某夫妇独家经营的美容店消费时，服务员向其推荐了一款美白产品。按服务员介绍的方法使用成套化妆品，美白效果很快显现出来，但没过几天，赵女士却遇到了另外一件麻烦事。

脸部开始发红、发痒，局部皮肤甚至出现溃烂，赵女士在治疗的同时便自己花钱找专业机构对化妆品进行鉴定。鉴定结果显示：成套化妆品中的赠品，“夜用巩固霜”汞元素的含量超出1万倍。据此，赵女士便向江阴市市场监督管理局举报。

受理举报后，江阴市市场监督管理局决定秘密派员到美容店购买成套化妆品，对其中的赠品进行鉴定也显示，汞元素含量超过5700倍。汞元素有增白效果，根据相关规定，化妆品中的汞元素含量不得超过1毫克/千克。据此，市市场监督管理局决定将犯罪线索移送江阴市公安局立案侦查。

江阴市公安局在初查阶段特意邀请检察机关提前介入调查，初查证据表明，2020年，店主吴某和范某夫妇独家经营美容店，这款美白产品通过线下，或者微商代理等形式分三个层次模式销售，涉案人员可能达到上千人。2021年7月，当地警方扣押赠品小套盒1329套，经鉴定，汞元素含量超过43000倍。

经依法侦查查明，自2020年9月起，至2021年3月止，犯罪嫌疑人范某、吴某以48元/套的价格先后三次向广东省广州市的李某订购化妆品9059套，每套包含正品大套盒和赠品套盒，支付货款43万余元。后以每套60元到398元不等的价格共计销售7730套，销售金额110万余元。其中，正品大套盒化妆品由犯罪嫌疑人李某委托其他厂家生产，赠品套盒化妆品则由李某自己调配生产。

2023年10月17日，江阴市人民法院以生产、销售伪劣产品罪判处被告人范某有期徒刑七年，并处罚金七十万元；判处被告人李某有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万元；判处被告人吴某有期徒刑二年，并处罚金二十万元，决定执行缓刑两年六个月。

初查结果涉案人员达到上千人，有人可能要问，为何定罪的仅有三人？据此，国家与社会需要讨论法定犯的易变性，以及特定法定犯的构成要件，如，生产、销售不符合卫生标准的化妆品等犯罪。

根据我国传统和现实，刑法学者将《刑法》分则规定的犯罪分为国事犯、道德犯或自然犯、法定犯三类。其中，国事犯和道德犯相对稳定，而法定犯则随着行政、经济法律不断修订显现出易变性。例如，《森林法》是行政法律，修订后的本法取消了商品林砍伐许可证制度，司法机关倘若以司法经验，或者案例办理盗伐、滥伐林木罪，多数情形下是“错案”。

在欧洲，多数成文法国家对法定犯以“单行刑法”的形式表现出来，如，法国。1979年《刑法》实施后，与多数成文法国家一样，我国采取单行刑法体现法定犯。但1997年修订《刑法》时，立法观念产生了变化；目前，我国仅保留了一部单行刑法，即，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

有人可能要问，修订后的《刑法》为何要取消单行刑法方式规定法定犯？答案是：为了更好地做到罪刑法定。第三条前半句规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，据此，国事犯，道德犯也在罪刑法定。后半句规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，据此，认定法定犯更需有法律的明文规定。

第三条前半句规定的例子如，民事欺诈在《民法典》中是可撤销，或者无效的法律行为，没有法律的特别规定不得认定犯罪，如，《刑法》第一百六十条规定了欺诈发行证券罪，此为法律明文规定。第三条后半句规定的例子如，追究法定犯的刑事责任须有行政法律依据，如，《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿罪的行政法根据便是《矿产资源法》等。

法定犯易变性由行政法、经济法的经常性修订而决定。例如，《药品管理法》修订后，未经批准进口依法上市的药品不构成生产、销售、提供假药罪。未取得药品相关批准证明文件，生产对人体健康不可能造成严重危害的药品也不能以前罪定罪量刑。

同样，随着《化妆品监督管理条例》废止《化妆品卫生监督条例》，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（以下简称“化妆品罪”）的构成条件也产生了变化。

法定犯易变性的概述

《刑法》分则在生产、销售伪劣商品类罪中共规定了十个具体犯罪，梳理十个犯罪的法定刑不难发现：化妆品罪的法定刑最低，如，第一百四十八条规定：“……，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”化妆品也有化学物质，如，“有害的赠品”含有汞元素。有人可能要问，《刑法》分则为何不将本罪与药品犯罪的法定刑规定相同？

“有害的赠品”中的受害人赵女士已给出了答案，化妆品仅是外敷，而不用于内服。据此，《化妆品监督管理条例》对“化妆品罪”规定了特别的构成要件，主要包括对生产者与经营者规定了不同的类型。这里的经营者包括生产者和销售者，但生产者不包括销售者，具体分析如下：

《化妆品监督管理条例》第五十九条第（一）项规定：“未经许可从事化妆品生产活动，或者化妆品注册人、备案人委托未取得相应化妆品生产许可的企业生产化妆品”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。此类情形仅追究生产者的刑事责任。

第五十九条第（二）项规定：“生产经营或者进口未经注册的特殊化妆品”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。此类情形中，销售者承担刑事责任的范围仅特别特殊化妆品。其中，特殊化妆品规定在《化妆品生产经营监督管理办法》第十六条第二款，即，“具备儿童护肤类、眼部护肤类化妆品生产条件的，应当在生产许可项目中特别标注。”

《化妆品监督管理条例》第六十条第（二）项规定“生产经营不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《化妆品生产经营监督管理办法》第三十六条对此类情形也有规定，即，供儿童使用的化妆品。

由于《化妆品监督管理条例》《化妆品生产经营监督管理办法》对“化妆品罪”的构成条件作了特别规定，江阴地方司法机关不能以本罪追究其他上千涉案人员的刑事责任，如，本罪是“具体的危险犯”，即，“造成严重后果”。有人可能要问，司法机关能否以生产、销售伪劣产品罪追究三名被告人的刑事责任？

《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，本罪行为的表现方式为：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。化妆品中的正品与赠品分开放置，据此，有害赠品不符合“掺杂、掺假”的行为方式。有害赠品是“三无产品”也不符合“以假充真，以次充好”的行为方式。

有害赠品被推荐使用，生产者在说明书中没有注明汞元素含量超标，据此，生产、销售有害赠品仍符合“以不合格产品冒充合格产品”的行为方式。但追究销售者的刑事责任仍存在疑问。

一方面，被告人李某委托他人生产化妆品，根据《化妆品监督管理条例》第四条第二款的规定，李某对正品化妆品的生产已取得了注册，或者备案。据此，追究被告人李某生产赠品化妆品的刑事责任有法律根据。

另一方面，李某生产赠品化妆品有专门的作坊，其生产的套装化妆品并不是专门针对被告人范某和吴某。范某和吴某销售的化妆品并不属于儿童护肤类，或者眼部护肤类化妆品，据此，追究销售者的刑事责任仍存在疑问。

被告人李某已取得化妆品注册，或者备案许可

就“有害的赠品”中的执法机关而言，《化妆品监督管理条例》规定的执法机关是“药品监督管理部门”，而本案的执法机关是市场监督管理局，“执法专业不对口”可能是移送的犯罪线索的重要原因之一，如，不少市场监督管理部门清查风油精等药品的销售，根据《药品管理法》第一百五十三条的规定，风油精等药品是地区性民间习用药材。

国家与社会需特别关注《行政处罚法》第十八条规定的相对集中行政处罚权的重新规划，药品等管理已不再是行政处罚权“相对集中”的范围。此为今日说法播出的“有害的赠品”节目的另一个重要意义之所在。