违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。因此,认定某条法律法规是否为强制性规定,在民事审判中起着决定性的作用。
说实在的,上述“强制性”似有“有的法律法规是非强制性、可以不予执行”的意思。宪法规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”那么,有哪条法律法规可以违反而不被追究吗?当然没有。既如此,还有拒不执行法律法规或商量和讨价还价的余地吗?当然也没有。那这不就都是强制性规定吗?
故上述“强制性”一词似有画蛇添足和误导的作用。
上述问题源于合同法实施后涉及的合同效力认定问题,诸如经营者超范围经营、或未按规定进行年检等,其签订的经营合同是否有效一类的问题。由于法律并没有关于“强制性规定”的认定标准,因此造成在审判认定上一定程度的混乱局面。
2007年最高法在全国法院民商事审判工作会议上提出了应当区分效力性强制性规定与管理性强制性规定认定合同效力的意见,2009年发布的《合同法司法解释二》对此予以规定,2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)对强制性规定的识别做了进一步的规定。但目前仍一定程度上存在同一条法律法规不同的法官认定不同、甚至是同一法官在不同的案件中认定不同的情况,这实际是造成民事案件错判误判的一个重要原因。这种把法律解释权交给最低至基层法院法官的做法,在法律上和逻辑上都不成立,而且在实践上也确实带来了相当程度的负面效果。
解决上述问题难吗?当然不难。该问题的存在是因为我们回避了一个重要问题,既某条法律法规是否为强制性规定应当由谁认定?这显然是法律解释权问题,当然应由立法机关认定,其他任何组织和个人都无权认定。经立法机关决定、在强制性规定条款前以星号标志后再予发布,就这么简单。这就像历史上统一度量衡一样,其意义不需赘述。
之所以不如此,实际上还是前面的问题,既若这样标记,就有法律法规分成了两个部分、某些必须执行而其余可不予执行的意思,这显然有悖宪法和该立法的本意;而由判案法官认定,就法律解释权而言就错误,且造成前述混乱和负面的后果。
这个悖论产生的根本原因还是“强制性”这一定语,看来确有待商榷。
实际上,前述的核心是合同效力的认定问题,已规定应以民法典有关民事法律行为的效力和合同效力的规定为准,不得仅以超越经营范围确认合同无效。因此,可否将该最后一句改为“不得仅以除此之外的理由确认合同无效”、并同时删去前述的“强制性”定语更合适一些?