本篇是转载理论精品文章第1篇民事类

主题是：外观主义

作者：吴光荣（法学博士，国家法官学院教授）

特别说明：

理论性文章一般存在体量大、体系强、知识结构庞杂、部分语言较为晦涩、阅读难度较大。

虽然是转载，但通过各种格式、图表、排版、提示，进行了重新归纳。从而，有助于阅读者理解、吸收、采集、适用。

接上期论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义的正当性及其制度化

本期阅读应得到以下知识体系架构：

1.善意取得制度视野下，法律对不动产赋予的公示效力与对抗效力有何不同

2.不动产的善意取得与有限责任公司股权的善意取得制度之对比

3.善意取得视野下的股权登记对抗效力仅限善意第三人，不类推适用所有人

4.大陆与德国就民法赋予不动产登记绝对效力或相对效力的不同立法渊源

5.德国民法对物权行为无因性的认定是法律赋予不动产绝对效力的关键因素

6.不动产登记的准确率较低是大陆民法不采纳物权行为无因性的关键

7.外观主义视野下善意取得制度与表见代理制度在构成要件上的区别

☞二、外观主义在不同制度中的构造

尽管外观主义对交易安全的保护必须通过制度化的具体规则来实现，但从制度构造的层面看，即使对同一信赖权利外观之交易安全的保护，各国民法也存在重大差异。

以通过不动产登记簿对不动产交易中的善意相对人进行保护为例，大陆法系国家或地区存在登记生效和登记对抗两种立法模式。

在不同的立法模式下，不动产登记簿的记载被赋予的法律效力有所不同：

在以登记为生效要件的国家或地区，由于法律规定基于法律行为发生的不动产物权变动须以办理登记为前提条件，不动产登记簿的准确率较高，因此法律通常会赋予不动产登记以公信力，即凡是因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人进行交易的善意相对人，均可据此获得保护

在以登记为对抗要件的国家或者地区，由于不动产物权的变动不以登记为生效要件，不动产登记簿的准确率较低，因此法律大多没有赋予不动产登记以公信力，而是通过赋予不动产登记以对抗效力来保护善意相对人的交易安全。

从形式上看，无论是通过不动产登记的公信力还是通过不动产登记的对抗力来保护相对人的交易安全，都以相对人是善意为要件，因此相对人据此获得物权也都可以称为“善意取得”。

但是，如果仔细分析，就会发现上述两种“善意取得”存在显著差别：

在法律赋予不动产登记以公信力的情况下，相对人的善意是推定的，即只要真正权利人没有证据证明该相对人知道或者应当知道登记名义人并非真正权利人，相对人的交易安全就应获得法律的保护；

但在法律仅赋予不动产登记簿以对抗效力的情况下，相对人就只能证明自己是善意，其交易安全才能获得法律的保护，而不能简单以不知道也不应当知道不动产登记簿有错误为由主张自己应受法律的保护。

究其原因，在于不动产登记被赋予公信力时，相对人自可因信赖不动产登记簿的记载而受到保护，而不动产登记在没有公信力而仅具对抗效力的情况下，相对人却不能仅因相信不动产登记簿的记载而受到保护。

此表为本文作者添加、意为读者对比理解。非原文所有

在我国法的语境下，上述不同制度构造所产生的差异，可以通过比较不动产的善意取得与有限责任公司股权的善意取得来进行观察。

《民法典》第311条

第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

规定了不动产的善意取得，但对于“善意”的认定并未作出明确规定，更未规定“善意”的证明责任。

为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《民法典物权编解释（一）》）就不动产善意取得中“善意”的证明责任与认定问题作了明确规定：

第14条

第十四条 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

规定相对人对其善意不承担证明责任，而真正权利人则应对相对人不构成善意承担证明责任；

第15条

第十五条 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

则进一步规定了何种情形下才能认定相对人不构成善意（知道或者应当知道）。

之所以如此规定，在笔者看来，就是因为不动产登记在我国民法上被赋予了公信力（《民法典》第216条第1款），而之所以不动产登记被赋予公信力，则是因为《民法典》对于依法律行为发生的不动产物权变动原则上采取的是登记生效主义。

与此不同，《公司法》第32条第3款虽然规定有限责任公司的股权应当办理登记，但同时规定“非经登记或者变更登记，不得对抗第三人”。

可见，股权登记仅仅是股权变动的对抗要件，而非生效要件。

在此背景下，股权登记显然无法被赋予公信力，而只能被赋予对抗效力。

不过，值得注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第27条第1款规定：

股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

笔者认为，在《公司法》未对登记不能对抗的“第三人”进行明确限制的情况下，上述解释将《民法典》关于善意取得制度的规定类推适用于股权无权处分时相对人的保护，从而将登记不能对抗的“第三人”限制在“善意”的“相对人”，确实具有合理性，也与前述《民法典》第65条的规定相一致。

但是，在股权登记不具有公信力而仅具有对抗力的情形下，能否全面“参照”善意取得制度来保护股权变动中的善意相对人，则值得反思。

例如甲将其持有的A有限责任公司的股权转让给乙，仅办理了股东名册的变更但未办理工商登记的变更，甲又将同一股权转让给丙，丙能否“善意取得”该股权？根据上述司法解释，如果完全参照善意取得制度，则丙无须举证证明自己为善意，而应由甲举证证明丙不构成善意。但是，在股权登记不具有公信力的背景下，上述证明责任的分配显然难言有正当性，因为丙不能简单以相信登记簿的记载为由主张自己是善意，而应在受让股权时作更细致的尽职调查，如到A公司查阅股东名册或者在没有股东名册时向A公司的管理层询问公司的持股情况及其变化。

所以，在笔者看来，《公司法解释（三）》第27条第1款

规定参照适用《民法典》第311条关于善意取得的规定，其目的仅在于限制《公司法》第32条第3款

第三十二条

……

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

所规定的“第三人”的范围，旨在明确只有“善意”相对人才能取得股权，而非要求裁判者将善意取得制度全面类推适用于股权的善意取得。

总之，虽然法律为了保护善意相对人的交易安全而必须赋予权利外观以一定的法律效果或者法律效力，但在不同的制度背景下，权利外观被赋予的法律效力是不同的，这就造成了善意取得与登记对抗之间在法律构造上的重大差异。

不仅如此，即使在善意取得制度内部，也可能存在动产善意取得与不动产善意取得之间的差别。

例如在德国和我国台湾地区民法上，不动产登记被赋予绝对的公信力，即使发生公示与权属不一致的情形，相对于善意的相对人，登记名义人对标的物的处分也被理解为有权处分而非无权处分，从而无需再依据善意取得制度对善意的相对人进行保护。

与此不同，由于动产的占有与实际权利发生分离的情形较为常见，因此占有并没有绝对的公信力，即使相对善意受让人，占有人对标的物的处分也只能被认定为无权处分而非有权处分，此时相对人就只能通过善意取得制度取得物权。

简言之，相对人因相信动产占有而善意取得动产是有条件的，而相对人因相信不动产登记簿的记载而善意取得不动产，在一定程度上是无条件的。

不动产善意取得

动产善意取得

赋予绝对的公信力

占有并没有绝对的公信力

有权处分

无权处分

无需依据善意取得制度保护

只能通过善意取得制度保护

上面是德国与台湾地区民法关于动产与不动产善意取得制度的对比

也正因为此，在原《物权法》的制定过程中，就有学者针对当时实践中认为不动产不能适用善意取得的观点提出如下质疑：在立法采登记生效主义的情况下，不动产登记的准确率较之占有更高，何以动产的善意相对人可以基于对占有的信赖善意取得物权，而不动产的善意相对人却不能基于对不动产登记簿的信赖善意取得物权？

为了解决对不动产善意相对人的保护问题并回答上述质疑，原《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产，不可不谓是明智之举。但是也应看到，既然原《物权法》将善意取得制度统一适用于动产和不动产，就意味着当登记与权属不一致的情形下，登记名义人对不动产的处分是无权处分而非有权处分，善意相对人虽然可依善意取得制度获得保护，但这是有条件的而非无条件的，即在“善意”之外，还需满足善意取得制度的其他构成要件。从这个意义上说，不动产登记在我国民法上并未被赋予绝对的公信力，而仅仅是被赋予了相对的公信力。

不动产善意取得

动产善意取得

并未赋予绝对的公信力

占有并没有绝对的公信力

无权处分

无权处分

适用善意取得制度

适用善意取得制度

当然，我国民法未按照德国民法或者我国台湾地区的民法赋予不动产登记以绝对公信力，而仅赋予不动产登记以相对的公信力，并以此作为不动产适用善意取得制度的基础，也是有理论背景的。

德国民法承认所谓物权行为理论，认为物权的变动系以交付或者登记为表现形式的物权行为作用的结果（独立性），且该物权行为的效力不受作为原因行为的债权行为的影响，即使债权行为无效或者被撤销，也不影响物权变动的效力（无因性）。该理论亦被我国台湾地区“民法”所继受。

关于德国民法与我国台湾地区“民法”为何要承认物权行为理论，理论界有不同的看法，但主流观点认为与交易安全的保护有关：

物权行为无因性旨在切断原因行为对物权变动的影响，从而使后手相对人的交易安全不因前手买卖合同、抵押合同等债权行为被认定无效或者被撤销而受到影响。

问题是，在法律赋予不动产登记以公信力的情况下，后手相对人自可基于对不动产登记的信赖而受到法律的保护，是否还有再承认物权行为无因性的必要？

我国民法虽然继受德国民法，严格区分原因行为与物权的变动，但至今主流观点仍不肯承认物权行为理论尤其是物权行为无因性，就是因为大部分学者认为，在立法已经规定善意取得制度后，承认物权行为无因性已无必要，且该理论过于抽象，不易为人们所理解。

笔者认为，物权行为无因性虽然在我国民法上没有承认的必要，但在德国民法和我国台湾地区“民法”上，却有承认的必要。

因为德国民法和我国台湾地区“民法”之所以赋予不动产登记以绝对的公信力，就是因为不动产登记的准确率极高，而物权行为无因性恰恰是确保不动产登记具有极高准确率的重要途径。

试想，如果原因行为无效或者被撤销将影响物权行为的效力进而影响物权变动的效力，不动产登记的准确率将大打折扣，那么立法者又如何能视而不见地赋予不动产登记如此绝对的公信力呢？

显然，只有承认物权行为无因性，切断原因行为对物权变动的影响，不动产登记的准确率才能有所保障，法律也才能赋予不动产登记具有绝对的公信力。

在我国，也正因为不承认物权行为无因性，不动产登记的准确率虽然高于占有的准确率，但与德国进行比较，就会发现仍存在一定的差异。在此背景下，仅赋予不动产登记以相对的公信力并通过善意取得制度对不动产善意相对人进行保护，也就不难理解了。

值得注意的是，尽管原《物权法》和《民法典》将善意取得制度统一适用于动产与不动产，但二者的法理基础仍然有所差异：前者基于占有的公信力；后者则基于不动产登记的公信力。因此，在适用善意取得制度时，还是应区分动产和不动产，尤其是在“善意”的认定上，因占有的准确率较之不动产登记更低，在证明责任分配和认定标准上也还是有必要区别开来。

《民法典物权编解释（一）》虽然在证明责任分配上没有区分动产的善意取得和不动产的善意取得（第14条），但在相对人是否为“非善意”的认定标准上，还是进一步区别了不动产的善意取得（第15条）和动产的善意取得（第16条）。对此，不可不察。

正是由于外观主义在不同制度中体现出不同的法律构造，裁判者既不能脱离具体制度泛化地运用外观主义，而只能运用体现外观主义的具体制度来保护善意相对人的交易安全；而且要看到体现外观主义的各个制度在法律构造存在的差异。

另外，由于体现外观主义的具体制度在法律构造上存在差异，各个制度在适用范围上也有所区别，因此，裁判者在适用法律时，就应根据具体案情选择不同的制度来保护相对人的交易安全，不能张冠李戴。

例如，同样是擅自出卖夫妻共有房屋，如果房屋仅登记在夫妻一方名下，而被登记的一方擅自以自己的名义出卖该房屋，则构成无权处分，相对人可通过善意取得制度获得救济；

但是，如果房屋登记在夫妻双方的名下，其中一方擅自以双方的名义出卖该房屋，则构成无权代理，相对人就只能通过表见代理制度获得救济。

由于善意取得制度与表见代理制度在构成要件上存在重大区别，因此在不同的制度下，相对人所受到的保护程度是不同的：在善意取得制度下，相对人的“善意”是推定的，仅在真正权利人有证据证明相对人知道或者应当知道行为人无权处分时相对人才不构成善意；但要满足表见代理，则相对人不仅必须举证责任自己是“善意”，即不知道也不知道应当知道行为人无代理权，还必须证明自己有理由相信行为人有代理权，即存在外观授权的假象。

房屋仅登记在夫妻一方名下，而被登记的一方擅自以自己的名义出卖该房屋

房屋登记在夫妻双方名下，其中一方擅自以双方的名义出卖

无权处分

无权代理

可善意取得制度救济

表见代理制度获得救济

相对人的“善意”是推定的（无举证责任）

相对人①需要证明自己是“善意”，即不知道也不知道应当知道行为人无代理权，②还需证明自己有理由相信行为人有代理权，即存在外观授权的假象。

（承担举证责任）

真正权利人负责证明相对人知道或者应当知道行为人无权处分（有举证责任）

显然，这种保护程度的区别根源于善意相对人信赖程度的不同：善意取得制度系对不动产登记的信赖，而表见代理则是对行为人有代理权的信赖。

三、外观主义与权利推定的区别