本篇是案例分析文章总第183篇民事类 实体与程序相结合
主题是案外人执行异议之诉第106篇之房产第69篇.
法条适用：实质审查原则
当事人中：
绿色字迹为被告或原告方，最终结果是胜诉亦或是部分胜诉
黄色字迹基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人
红色字迹为被告或原告方，最终结果是败诉亦或是部分败诉
在案外人执行异议案件中，普通消费者如为了获取住房（亦或唯一住宅），法院基于公平正义原则，通常情形下会穷尽法条来为普通购房者提供法律支撑；有时，亦或通过个案改判的形式，来平衡法益。促进社会经济和谐发展。
但关键问题在于，非普通消费者购房主体，是否也获得此等礼遇？
购买房屋所具有的物权期待权一般情形下优于一般物权，但如获取法院排除执行权能，应综合考量：款项支付多少、占有时间节点、普通住宅亦或商铺、主体注意义务多少等诸多因素。
进而，在不能破坏搭建的“抵押权”权益体系下，依据《执行异议复议规定》所调整的法律规范亦不能进行判断权能孰优孰劣的情形下，法院应当基于案件事实进行实质审查。
继而，非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断
①2013年1月31日，建行怀化（阻却执行人）（一审原告、二审上诉人）购买英泰公司（第三人）开发的商铺，面积438.5m。合同签订后，建行怀化向英泰公司交纳了购房款及契税。后缴纳了23679元物业管理费
②2013年5月23日，英泰公司将在建工程为其所欠华融湖南（申请许可执行人）（一审被告、二审被上诉人）债务提供抵押担保。并办理了抵押登记
③2014年9月19日，法院受理华融湖南诉英泰公司合同纠纷一案
后作出判决，判决解除华融湖南与英泰公司签订的《债务重组协议》，由英泰公司向华融湖南偿还债务，抵押物所得价款优先受偿。
④法院执行立案后，拟拍卖包括案涉房产在内英泰国际名下的房产，
⑤建行怀化提出异议
⑥法院驳回异议请求
⑦建行怀化诉讼
一审法院：湖南省高级人民法院（2020）湘民初1号
结果：驳回建行怀化诉讼请求
理由：
一、第三人进入破产程序后，执行异议之诉应当继续审理
华融湖南主张，根据《企业破产法》第十九条
因被执行人英泰公司等进入破产重整程序，本案的执行程序已经被人民法院裁定中止，建行怀化起诉的前提条件不成立，应予驳回
1.执行异议之诉，虽因执行程序而产生，但本质上是一个独立的审判程序，具有其特定的程序与实体功能。
2.程序方面
①本案系建行怀化提起的案外人执行异议之诉，目的是排除强制执行。人民法院对其起诉是否受理，应审查是否符合《民诉法》及《民诉解释》规定的案外人执行异议之诉的起诉条件
②本案提起执行异议之诉期间，被执行人英泰公司、东星公司、华中公司进入破产重整程序，根据《企业破产法》第二十条
“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
本案审理期间，受理英泰公司、东星公司、华中公司破产重整申请的人民法院已确定其管理人，可以代表被执行人继续参与诉讼
3.实体方面
1.在功能上，执行异议之诉作为针对执行程序的救济手段，除了阻却法院强制执行的功能以外，还具有对实体权利顺序优先性确认之功能
本案中，虽然被执行人进入了破产重整程序，但无论破产企业最终是重整或清算，均不能代替执行异议之诉对债权人债权优先性的实体认定功能。
2.在效果上，案涉房产如因破产而解除查封，房产将转由被执行人的破产管理人接管；如因执行异议之诉胜诉而解除查封，建行怀化则可以要求继续履行合同
3.同为解除查封措施，因被执行人进入破产程序而中止执行，与因执行异议之诉排除法院的执行措施而停止执行，两种程序的依据不同，所带来的法律效果以及对当事人权益的影响也不一致，故不能因被执行人进入破产程序中止执行而停止对执行异议之诉的审理。
二、建行怀化不能排除强制执行
建行怀化作为银行营业网点经营之用，并非用于居住。
建行怀化享有的民事权益不属于《执行异议复议规定》第二十七条规定的，可以优先于抵押权受偿的法定例外情形，不能优先于华融湖南经登记并已由生效判决确认的抵押权受偿。建行怀化的民事权益可在破产程序中依法主张。
二审法院：（2022）最高法民终34号
结果：驳回上诉，维持原判
理由：
一、执行异议与执行异议之诉具有一定的关联性和共通性，但二者分属于不同的诉讼程序，其功能定位并不相同，对案外人民事权益的审查原则和审查标准也不尽一致。
执行异议
执行异议之诉
侧重形式审查
与执行异议衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序
功能在于快速、不间断地实现生效裁判文书确定的债权
实质审查的方式对执行标的权属进行认定，实现对案外人或者申请执行人民事权益的实体性权利救济
价值取向更注重程序效率性，同时兼顾实体公平性
价值取向是公平优先、兼顾效率
二、实质审查
由于建行怀化并非商品房消费者，所购房产系用于经营，故其不享有商品房消费者基于生存权而具有的特殊保护权益。继而：
建行怀化
华融湖南
主张《执行异议复议规定》第二十七条“但书”包括该司法解释第二十八条关于一般不动产买受人（非消费者）物权期待权可排除执行的规定，本案应适用该条规定进行审查
坚持认为《执行异议和复议规定》第二十七条“但书”不包括第二十八条，本案没有适用该条规定的余地
若《执行异议复议规定》相关条款能否适用案涉纠纷在理论和实务中存在较大争议，当事人对此问题的认识亦存在较大分歧并各有理据的情况下，则不宜再参照适用该司法解释的相关规定处理案涉纠纷，而应回归执行异议之诉的本质，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。
三、如何析定
可基于①双方权利的性质
②取得权利时间的先后
③权利取得有无过错
④如何降低或者预防风险再次发生等因素，并结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查，比较何者占优，何者应优先保护，进而作出相应的判断。
☞权利的性质
建行怀化
华 融湖南
物权期待权（弱）
抵押权（强）
从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征
属于《民法典》明确规定的一类担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。
虽尚不属于《民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，建行怀化可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《民法典》意义上的物权（所有权）
华融湖南对案涉抵押物享有的抵押权依法设立
生效判决对华融湖南就前述抵押物依法享有的优先受偿权也予以确认
基于占有产生的权利亦应受《民法典》有关占有制度的保护，故该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。
华融湖南享有的抵押权具有优先于一般债权受偿的法律依据
☞权利取得时间的先后
建行怀化
华融湖南
物权期待权在后
抵押权在先
时间应为2013年11月
2013年5月27日
☞权利取得有无过错的角度
建行怀化
华融湖南
购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失
办理抵押过程中没有过错
建行怀化作为专业金融机构，往往具有更完备的合同管理措施，更严格的款项支付流程，更高的内控风险防范能力，在购买案涉房产过程中应尽到比其他一般购房人更高的审慎注意义务
英泰公司恶意进行“先卖后抵（押）”，建行怀化对所购房产未依规依约办理网签备案、预告登记，亦没有实际占有所购房产的情况下，华融湖南设定抵押权时未能发现案涉房产已被出售的事实，并不违反惯常情理。
对其所购房产可能的权属变化、权利负担增加等未给予充分重视，为英泰公司恶意采取“先卖后抵（押）”违规操作提供了可乘之机，进而导致其作为在先购房人与华融湖南作为在后抵押权人之间的权利冲突，对此建行怀化市分行存在一定的过失。
现有证据不能证明华融湖南在设定抵押权过程中存在过错，
本案中，由建行怀化承担不利后果有利于降低或者防范此类纠纷的再次发生。
华融湖南对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于建行怀化享有的物权期待权
源于本案事实和判决结果，以及类似案件（案件事实迥然不同）不同的判决结果，我们可以提炼一下代理思路：
1.普通消费者购房情形（生存住房物权期待权）
符合《执行异议复议规定》第29条的构成要件，法院全部支持。
例外情形：如何判断是一套房屋？
①房屋面积大小②居住区间距离③购房者存在履行瑕疵大小
法院存在裁量权
2.普通消费者购买车位情形
法院主流观点认为：“车位是房产的附属物，具有排除执行权能”
3.《执行异议复议规定》第27条中的“除外”是否包含第28条？
最高法认为不包含的：全部从判决书角度进行释明。
有些法律共同体从某些特别案例的解读认为：包含
原因在于：
①对普通消费者购房不符合第29条，但从法理上无法做到公平合理时做出的个案修正。
②案件事实本身存在千差万别
③物权期待权是否绝对劣于担保物权，要观察设定时间（物权期待权是否绝对劣于担保物权，要观察设定时间）
《执行异议复议规定》第27条不绝对优于第28条，要观察设定时间
④错误、过度解读
4.商铺非系“用于居住”已成为共识
权利位阶
